Sentencia Administrativo Nº 238/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1969/2003 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00238/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 238

RECURSOS NÚM.: 365-2003 y ACUMULADO 1969-2003

PROCURADOR: D. JOSÉ DE MURGA RODRÍGUEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a veintitrés de febrero de dos mil seis.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 365-2003 y acumulado 1969-2003 interpuesto por el Procurador D. José de Murga Rodriguez, en representación de WINTERSHALL AG SUCURSAL GENERAL PARA ESPAÑA contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de marzo de 2003 (reclamaciones económico- administrativas números 28/00734/00 y 5491/00) y la dictada el 3 de diciembre de 2002 por el Abogado del Estado Secretario, con número de referencia en 28/9839/98 en ejecución de la resolución de dicho Tribunal dictada en dicha reclamación; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública o el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 21/02/2006 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO. Se impugnan en el presente recurso contencioso administrativo las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de marzo de 2003 (reclamaciones económico-administrativas números 28/00734/00 y 5491/00) y la dictada el 3 de diciembre de 2002 por el Abogado del Estado Secretario, con número de referencia en 28/9839/98 en ejecución de la resolución de dicho Tribunal dictada en dicha reclamación, acordándose en la primera estimar en parte la reclamación 28/734/00, anulando el acuerdo impugnado para que por el órgano de gestión competente se proceda en la forma expuesta en el fundamento de derecho Sexto al que se remite y estima la reclamación 5491/00, anulando el acuerdo impugnado, interpuesta la primera contra liquidación en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio de 1998, por importe de 80,12 € y la segunda reclamación contra providencia de apremio, por importe de 96,14 €, incluido el recargo de apremio.

En la resolución de 3 de diciembre de 2002se deniegan los gastos de procedimiento que solicita en la reclamación económico administrativa 28/9839/98, declarando que el reclamante tiene derecho a la devolución que en su caso resulte más los intereses como consecuencia de reconocer la Administración, en ejecución del fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, el derecho a deducir las cuotas soportadas sin que se produzca el inicio efectivo de la actividad.

La liquidación originariamente impugnada tiene su origen en la no admisión de la solicitud de devolución del IVA soportado declarado por el sujeto pasivo por considerar que no se ha producido el inicio de la actividad de acuerdo con los arts. 93 y 111 de la Ley 37/1992 ."

El objeto de la estimación parcial por parte del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid era que la Administración valorara si la sociedad reclamante tenía efectiva intención de destinar los bienes y servicios en los que soportó el IVA a actividades empresariales o profesionales.

SEGUNDO. Como reconoce la propia resolución impugnada y la Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, el límite temporal que aplica la Administración para la devolución de IVA soportado antes de inicio de la actividad, debe ajustarse al criterio que el Tribunal de las Comunidades ha establecido en cuanto a la interpretación de la Sexta Directiva 77/388 .

El Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, la última en sentencia de 21 de marzo de 2000 (Asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a C-147/98), para concluir que, quien tenga la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar una actividad y realice los primeros gastos de inversión, debe ser considerado sujeto pasivo con derecho a deducir las cuotas soportadas sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de su empresa. El art. 17 Sexta Directiva 77/388/CEE se opone a que una normativa nacional condicione el ejercicio del derecho a la deducción del IVA soportado con anterioridad al inicio de la actividad, a la presentación de una declaración previa y a que no transcurra el plazo de un año desde su presentación hasta el inicio efectivo de las operaciones, como acontece con el art. 111 Ley Impuesto sobre el Valor Añadido . Nos recuerda la citada sentencia, que resulta importante subrayar que, tal como ha afirmado con razón la Comisión, el artículo 22, apartado 1, de la Sexta Directiva únicamente establece la obligación de los sujetos pasivos de declarar la iniciación, la modificación y el cese de sus actividades, pero no autoriza en absoluto a los Estados miembros, en caso de que no se presente dicha declaración, a retrasar el ejercicio del derecho a deducir hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas o a privar del ejercicio de este derecho al sujeto. Los Estados miembros están facultados para establecer con arreglo al artículo 22, apartado 8, de la Sexta Directiva en orden a asegurar la exacta percepción del impuesto y evitar el fraude no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos. En consecuencia, no pueden ser utilizadas de forma que cuestionen sistemáticamente el derecho a deducir el IVA, que constituye un principio fundamental del sistema común del IVA establecido por la legislación comunitaria en la materia.

Hasta este punto la Sala coincide con el planteamiento realizado por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid. En lo que discrepamos es en que, resulte procedente la anulación con retroacción de las actuaciones para que se dicte otra motivada en donde se valore las intenciones de la sociedad de iniciar o realizar efectivamente la actividad, pero sin acordar la devolución de las cantidades solicitadas como devolución de IVA soportado. La anulación de la liquidación, si permite a la Administración practicar las posteriores, provisionales o definitivas que considere ajustadas a derecho, siempre y cuando no haya prescrito su derecho a liquidar, conforme a lo establecido hoy en el art. 66 de la LGT 58/2003 . Sin embargo, anulada la liquidación lo que procede es la inmediata devolución de IVA soportado. La anulación de la liquidación provisional ha dejado sin acto administrativo válido y eficaz que justifique la retención del importe reclamado. El plazo de los seis meses previstos en el art. 115.3 de la Ley 37/1992 como fecha limite para que se procede a la devolución, ha transcurrido con exceso, por lo que la misma Ley le impone a la Administración tributaria la obligación de devolver las cantidades solicitadas y resultantes de la autoliquidación, con los intereses de demora del art. 58.2.c) de la LGT , hoy 26 de la Ley 58/2003 .

TERCERO: Por otra parte, en cuanto a la pretensión relativa a que le sean reintegrados por el Ministro de Hacienda los gastos de asesor jurídico que reclama citando el art. 139 de la Ley 30/1992 como daño patrimonial, debe precisarse que el demandante lo que pide es que se declare la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Hacienda, sin embargo no utiliza el cauce adecuado, pues el art. 142 de la Ley 30/1992 determina que será resuelto por Ministro respectivo, por lo que la resolución no puede ser nunca impugnada ante esta Sala por carecer de competencia, conforme a los arts. 10 y 11 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Por otra parte debe precisarse que no procede imposición de costas conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe, por lo aún cuando la cantidad reclamada pudiera considerarse como costas, no procede su condena a la Administración demandada.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de marzo de 2003 en su contenido desestimatorio, anulando y dejando sin efecto la expresión "para que por el órgano de gestión competente se proceda en la forma expuesta en el fundamento de derecho Sexto", declarando conforme a Derecho el resto de los pronunciamientos del Fallo, declarando el derecho de la recurrente a la devolución de los importes de la liquidación y apremio anulados, con los intereses correspondientes y desestimando el recurso contencioso administrativo respecto de la resolución de 3 de diciembre de 2002.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad WINTERSHALL AG GENERAL PARA ESPAÑA contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de marzo de 2003 (reclamaciones económico- administrativas números 28/00734/00 y 5491/00) y la dictada el 3 de diciembre de 2002 por el Abogado del Estado Secretario, con número de referencia en 28/9839/98 en ejecución de la resolución de dicho Tribunal dictada en dicha reclamación, declarando no conforme a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de marzo de 2003 en su contenido desestimatorio, anulando y dejando sin efecto la expresión "para que por el órgano de gestión competente se proceda en la forma expuesta en el fundamento de derecho Sexto", declarando conforme a Derecho el resto de los pronunciamientos del Fallo, declarando el derecho de la recurrente a la devolución de los importes de la liquidación y apremio anulados, con los intereses correspondientes y desestimando el recurso contencioso administrativo respecto de la resolución de 3 de diciembre de 2002. Sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.