Sentencia Administrativo Nº 238/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 167/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente: Don César García Otero.
Magistrados: Don Jaime Borrás Moya.
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón.
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de noviembre de 2.014.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con
sede en Las Palmas, el presente recurso nº.167/2.014, apelación, en el que son partes, como apelante,
Esmeralda , representada por la Procuradora Sra. Vegas Navas, y como apelada, la Comunidad Autónoma
de Canarias, representada por el letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias, versando el litigio
sobre impugnación de sentencia desestimatoria de recurso contra resolución desestimatoria de reposición
interpuesta por la Sra. Esmeralda contra resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de
Hacienda del Gobierno de Canarias denegando reconocimiento de nivel personal 30 a la actora.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de Las Palmas de fecha 30 de abril de 2.014 se desestimó el recurso interpuesto por la representación de Esmeralda contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda del Gobierno de Canarias reseñada en el encabezamiento del presente fallo.



SEGUNDO. Frente a tal resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Vegas Navas en representación de Esmeralda , interesando la revocación de la misma con estimación de la pretensión deducida en primera instancia.



TERCERO. Por su parte, la administración apelada se opuso al recurso deducido de contrario interesando su desestimación.



CUARTO. Finalizado el periodo probatorio se trajeron los autos a la vista con citación de partes para sentencia, con señalamiento del día veintiuno de noviembre del presente año para votación y fallo, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Borrás Moya, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La cuestión a discernir en el presente procedimiento consiste en determinar si la resolución desestimatoria antes indicada del Juzgado número cuatro en relación con la pretensión de la parte recurrente en primera instancia reseñada es o no ajustada a derecho, alegando la apelante que dicha sentencia valora erróneamente la prueba existente en relación con el intento de notificación que se da por válido ya que la notificación telefónica no está contemplada en nuestro derecho administrativo como un medio de notificación ya que no permite tener constancia de las circunstancias a que se refiere el art. 59 de la ley de procedimiento administrativo. En relación con la concurrencia de los requisitos para la consolidación de grado pretendida, alegó la apelante que la entidad Grecasa, en la que la interesada desempeñó el cargo de directora gerente mientras se encontraba en situación administrativa de servicios especiales, sí tiene la consideración de institución ya que se trata de un organismo que desempeña una función de interés público, sin que el hecho de que no esté incluida en el estatuto de autonomía de Canarias impida afirmar que se trata de una verdadera institución, ya que el estatuto no hace una enumeración taxativa de las instituciones de la Comunidad Autónoma, siendo de tener en cuenta que la totalidad del capital social de Grecasa pertenece al Gobierno de Canarias y que la propia ley 11/06 de 11 de diciembre, de la hacienda pública canaria, incluye a las sociedades mercantiles públicas dentro del sector público autonómico.



SEGUNDO. Debe señalarse primeramente que la apelante sostiene su escrito de apelación en base a una práctica repetición de sus argumentos de primera instancia, los cuales fueron valorados por el Juez a quo y contestados en la resolución apelada, habiéndose pronunciado esta Sala en innumerables ocasiones sobre la improcedencia de tal actuación, que pretende obtener su objetivo a través de la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Juez de primera instancia por el suyo, carente como es lógico de tales cualidades, pero sin hacer una crítica cabal y suficiente de la sentencia apelada, lo que como ha señalado el Tribunal Supremo igualmente en múltiples ocasiones, debe llevar a la desestimación de la apelación. Así, la apelante considera que existe error en la apreciación de la prueba obrante en el expediente tanto en orden a la apreciación de la concurrencia de silencio positivo como en cuanto al cumplimiento por la recurrente en primera instancia de los requisitos para consolidar el grado pretendido. Ello no obstante, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en casos como el presente, sobre la apreciación de la prueba practicada, gozando el Juez a quo de la necesaria inmediación al respecto, por lo que la Sala no debe en segunda instancia revisar dicha valoración excepto en casos en que la misma sea manifiestamente errónea o absurda, lo cual no acontece en este caso, resultando que el Juez entendió, con criterio que la Sala comparte, que no cabe apreciar la concurrencia de silencio positivo por transcurso del plazo de dos meses ya que el último día de dicho plazo, la administración intentó notificar a la recurrente la resolución desestimatoria del reconocimiento de grado solicitado, no pudiendo hacerlo dicho día sino al siguiente por la actuación de la Sra. Esmeralda , la cual fue objeto de llamada telefónica, no para notificar, como erróneamente afirma la apelante, sino para comprobar su presencia para enviar la repetida notificación en mano, y si ello no se llevó a cabo fue porque la interesada manifestó que no hacía falta ya que ella misma se personaría para retirar la notificación, lo que no hizo. Y es que los derechos deben ejercitarse conforme a la buena fe, siendo obvio, como acertadamente entendió el Juez a quo en función de la prueba al respecto, en particular la testifical producida en el acto del juicio, que la actora intentó eludir la notificación litigiosa, lo debe equiparse al rechazo de la misma con la consecuencia de no caber el reclamado silencio positivo. Tampoco puede prosperar el segundo alegato de la apelante en relación con la concurrencia de los requisitos para tener derecho a la consolidación ya que la entidad Grecasa no puede tener la consideración de institución de la administración autónoma en tanto en cuanto se trata de una entidad mercantil sujeta al derecho privado, no estando recogidas en el estatuto de autonomía, como señala la sentencia apelada, las empresas públicas, caso de Grecasa, en el título primero dentro del concepto de institución, sin que a ello sea óbice que parte de sus funciones tengan que ver con el interés público.



TERCERO. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que la sentencia impugnada desestima correctamente la reclamación de la recurrente en primera instancia al no existir los denunciados errores de apreciación en la sentencia apelada ni en lo relativo a la imposibilidad de considerar aplicable la doctrina del silencio positivo ni en cuanto a la no concurrencia de los requisitos necesarios para la consolidación de grado pretendida, sin que por la parte apelante se acierte a poner de relieve error alguno en la sentencia apelada, por lo que debe reputarse ajustada a derecho la misma, con desestimación del presente recurso de apelación.



CUARTO. A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede en el presente caso efectuar condena en costas al ser íntegramente desestimadas las pretensiones de la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esmeralda contra la sentencia del Juzgado número cuatro a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos ajustada a derecho y confirmamos. Ello con imposición de costas a la apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha, doy fe, en Las Palmas