Sentencia Administrativo Nº 238/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 376/2010 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000376/2010

NIG: 3800020320100000593

Materia: Acc. admin. fomento subvenciones a la agricultura-ganadería e industria

Resolución:Sentencia 000238/2015

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante COOPERATIVA AGRICOLA GUIA DE ISORA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ DE MISA CABRERA

Demandado CONSEJERIA DE AGRICULTURA GANADERIA PESCA Y ALIMENTACION

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PEDRO MANUEL HERNÁNDEZ CORDOBÉS

Magistrados

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO (Ponente)

D./Dª. RAFAEL ALONSO DORRONSORO

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de julio de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000376/2010, interpuesto por D. /Dña. COOPERATIVA AGRICOLA GUIA DE ISORA, representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ DE MISA CABRERA contra D. /Dña. CONSEJERIA DE AGRICULTURA GANADERIA PESCA Y ALIMENTACION, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. LETRADO SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, versando sobre Reintegro de subvención. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que es objeto del presente recurso, la impugnación de la desestimación por silencio administrativo del Recurso de Reposición interpuesto el 17 de febrero de 2010 contra la Resolución de la Dirección General de Agricultura de 18 de enero de 2010 que pone fin al procedimiento de reintegro parcial de la subvención concedida a la Cooperativa Agrícola de Guía de Isora, por importe de 368.999,18 € entre principal e intereses.

Que el recurso fue ampliado a la orden de la Consejería de Agricultura de 14 de diciembre de 2012 por el que se desestimaba el recurso potestativo de reposición, pasando la pretensión a la nulidad de la resolución expresa.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia, estimatoria de sus pretensiones.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia, Desestimatoria.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que es objeto del presente recurso, la impugnación de la desestimación por silencio administrativo del Recurso de Reposición interpuesto el 17 de febrero de 2010 contra la Resolución de la Dirección General de Agricultura de 18 de enero de 2010 que pone fin al procedimiento de reintegro parcial de la subvención concedida a la Cooperativa Agrícola de Guía de Isora, por importe de 368.999,18 € entre principal e intereses.

Que el recurso fue ampliado a la orden de la Consejería de Agricultura de 14 de diciembre de 2012 por el que se desestimaba el recurso potestativo de reposición, pasando la pretensión a la nulidad de la resolución expresa.

SEGUNDO.- Que la subvención objeto de reintegro se incluyó entre las actuaciones cofinanciadas por la FEOGAO a través del programa operativo integrado de Canarias para el sexenio 2000 a 2006 en el marco de la mejora de la competitividad y desarrollo del tejido productivo y dentro de la mejora de la transformación y comercialización de los productos agrícolas, que supuso un importe a la Cooperativa de Guía de Isora de 384.895,84 € sobre una inversión subvencionable de 962.239,59 € destinados a la construcción de un nuevo edificio.

TERCERO.- Que entre las bases que regula la convocatoria de las subvenciones aprobadas por la orden de 29 de mayo de 2003, se recogía como requisito de la base 2.1 letra a) relativa a los beneficiarios, el no haber iniciado las inversiones objeto de la subvención solicitada con anterioridad al 1 de enero de 2002; que si bien se repetía en la base 4.1 letra h), entraba en directa contradicción con la base 2.2 letra b) relativa a las

inversiones, que imponía como requisito, que éstas se iniciarán con posterioridad al 1 de enero de 2003.

Que dicha contradicción fue resuelta por la Orden de 31 de julio de 2003 por la que se modifica y se corrigen errores materiales de la orden de 29 de mayo de 2003, que convoca las subvenciones, recogiendo en el Antecedente de Hecho Tercero que esto se trataba de un error material, estableciendo en la parte dispositiva que el requisito es en todos los casos no haber iniciado las inversiones objeto de la subvención solicitada con anterioridad al 1 de enero de 2003.

Que dicha corrección fue justificada por un informe emitido por la Dirección General de Asuntos Económicos con la Unión Europea de fecha 16 de abril de 2003, en donde se explicaba, que el apartado 3.6 de las Directrices sobre ayudas estatales al sector agrario señala la incompatibilidad con las ayudas concedidas de forma retroactiva a actividades ya realizadas por el beneficiario, que impide justificar, que la fecha de inicio de las inversiones se retrotraiga a una fecha en la que hubiera sido posible acogerse a la Orden de la convocatoria anterior, ya que el programa operativo de convocatorias transcurrió entre 2000 y 2006.

Que en definitiva la contradicción fue considerada error material y debidamente rectificada explicándose el porqué del sentido de dicha rectificación.

CUARTO.- Que con fecha 25 de noviembre de 2008, el servicio de Control Financiero de Fondos Comunitarios, realizó un informe sobre el control llevado a cabo a la Sociedad Cooperativa Agrícola Guía de Isora sobre el gasto de la subvención, detectando que la factura número 46/2003 del proveedor obras hermanos Mancera S. L. de fecha 10 de junio de 2003 por importe de 756.875,35 €, engloba en realidad 15 certificaciones de obra de las cuales 13 de ellas son de fechas anteriores al 1 de enero de 2003.

Igualmente, que la factura subvencionada número 28/2/03 de 14.424,29 € contiene un rappel de 5.474,53 € que no justifica gasto y que las facturas expedidas por el proveedor Conteneplastic S.A. no fueron pagadas en una parte de 6.061,69 € que tampoco ha ser objeto de subvención.

Que todo ello justificaría el reintegro de la cantidad exigida por la Dirección General de Agricultura.

QUINTO.- Que la demanda plantea en primer término la prescripción del derecho de la Administración a reclamar el reintegro de la subvención, pero se trata de un programa plurianual en el que intervienen fondos europeos y al que le resulta aplicable el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento CE /EURATOM 2988/1995 de 18 de diciembre, que establece con carácter general cuatro años para la prescripción, con inicio para el cómputo a partir del conocimiento de las irregularidades, pero nunca menos de la fecha que determina el cierre del programa.

En el presente caso la subvención fue otorgado el 30 de octubre de 2003, pero esta no es la fecha de inicio del cómputo, sino la del límite que establece las bases para la ejecución de la totalidad de las inversiones en este caso es el 25 de octubre de 2004, y las actuaciones de control realizadas en las dependencias del beneficiario, se iniciaron mediante escrito notificado a la entidad beneficiaria el 31 de julio de 2007, que interrumpe la prescripción de conformidad con el Art. 40 del Decreto 36/2009, de 31 de marzo , por el que se establece el Régimen general de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Canarias; continuándose con la obtención de información hasta el 23 de septiembre de 2008, siendo la fecha de 2 de octubre de 2008 cuando se notifica por la Intervención General el informe provisional, y efectuadas las alegaciones por la entidad recurrente con entrada el 29 de octubre de 2008, se resuelve el Informe de Control Financiero definitivo el 25 de noviembre de 2008, que tuvo entrada en la Consejería de Agricultura el 3 de diciembre de 2008, notificandose el 4 de febrero de 2009 el inicio del procedimiento de reintegro a la Sociedad Cooperativa, no habiendo transcurrido los tres meses, que refiere el art. 40.5 del Decreto referido para el archivo del procedimiento en curso.

Que el recurrente pretende hacer valer los efectos establecidos por el artículo 96 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , relativo al inicio del procedimiento de reintegro a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado, que aquí no resultan de apliación al caso, pues el procedimiento de reintegro de las subvenciones otorgadas por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, organismos públicos y

demás entidades de derecho público vinculados o dependientes de la misma, tiene su propia regulación específica y de fecha posterior, en los artículos 40 y siguientes del Decreto 36/2009, de 31 de marzo , por el que se establece el Régimen general de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Canarias, con los plazos que ya hemos recogido y que no han sido transgredidos. No existe por tanto prescripción en este caso.

SEXTO.- En segundo término se alega la vulneración por la Consejería de Agricultura del Decreto territorial 337/1997 por haber efectuado una corrección de un requisito excluyente con posterioridad a la fecha del cierre del plazo para la presentación de las solicitudes, lo que no es ninguna vulneración por cuanto esto fue una corrección de errores y que ha sido aclarado de forma exhaustiva en el informe testifical de Don Apolonio en calidad de ex Consejero de agricultura.

En cualquier caso, y aunque no hubiera sido un error la recurrente siempre estaría incumpliendo una de las bases, en concreto la base 2.2 letra b) que referida al capítulo de inversiones exigía que éstas se iniciarán con posterioridad al 1 de enero de 2003.

SEPTIMO.- Que en tercer lugar, considera la parte recurrente que la Administración procedió a la inaplicación del principio de proporcionalidad, entendiendo que habiéndose acreditado el gasto subvencionarle la consecuencia de un incumplimiento formal no puede dar lugar a la práctica pérdida total del beneficio en su día concedido; para ello nos presenta jurisprudencia del Tribunal Supremo que no resulta de aplicación al caso, pues no es el supuesto de autos.

En el presente caso el incumplimiento no es formal sino de un requisito básico, cuál era la subvención de obras a realizar, como fomento al desarrollo de cada convocatoria formal, y lo que aquí se hizo fue descontar la parte proporcional de aquellas obras que resultaron certificadas con anterioridad al periodo en el que debían haberse realizado, para poder acceder a la subvención. La proporcionalidad en este caso se ha descontado de forma matemática por no cumplir el requisito del tiempo en que debía efectuarse la inversión.

OCTAVO.- Que procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 139 de la ley jurisdiccional al haber sido íntegramente desestimado su recurso; sin embargo, atendiendo a la especial circunstancia del error padecido por la Administración que en efecto tuvo que ser rectificado y a los hipotéticos malentendidos que esto hubiera podido ocasionar a la Cooperativa de Guía de Isora, no procede su imposición en este caso.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fallo

Que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Agricultura de 18 de enero de 2010 que pone fin al procedimiento de reintegro parcial de la subvención concedida a la Cooperativa Agrícola de Guía de Isora, por importe de 368.999,18 € entre principal e intereses. Sin costas.

Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.