Sentencia Administrativo Nº 238/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1629/2010 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.C.V

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº AP-1629/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Once de Marzo de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACIÓN, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Láinez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 238

En el recurso contencioso administrativo núm. AP-1629/2010, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE BENLLOCH, representado por el Procurador Dña. ROSARIO ASINS HERNÁNDIS y defendido por el Letrado D. JUAN FRANCISCO MESTRE DELGADO contra ' Sentencia nº 323/2010 de 19.05.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón (PO 102/2009) que desestima recurso contra resolución nº 668/2008, del Pleno del Ayuntamiento de Benlloch que desestimaba recurso de reposición contra requerimiento de solicitud de licencia a la empresa promotora y constructora del aeropuerto de Castellón'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada, CONCESIONES AEROPORTUARIAS S.A., representado por el Procurador Dña. PILAR SANZ YUSTE y dirigida por el Letrado Dña. SALMA CANTOS SALAH y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veinte de enero de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo de dictar sentencia por la complejidad de las cuestiones planteadas.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante AYUNTAMIENTO DE BENLLOCH, interpone recurso contra' Sentencia nº 323/2010 de 19.05.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón (PO 102/2009) que desestima recurso contra resolución nº 668/2008, del Pleno del Ayuntamiento de Benlloch que desestimaba recurso de reposición contra requerimiento de solicitud de licencia a la empresa promotora y constructora del aeropuerto de Castellón'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos:

1.- Con fecha 18.07.2008, se celebra Pleno en el Ayuntamiento de Benlloch donde se toma el siguiente acuerdo:

a. Requerir a la empresa promotora y constructora del aeropuerto que solicite de este Ayuntamiento la correspondiente licencia para

la construcción y realización de obras en el aeropuerto de Benll0ch, incluyendo las referidas a obras y construcciones que no tienen una finalidad aeroportuaria inmediata afecta a un interés general (club aeronáutico, zona comercial, hotel etc. que se incluyan en el proyecto).

b. Requerir igualmente a dicha empresa para que solicite licencia de las actividades (bares, cafeterías, hotel, etc.) comprendidas en el proyecto y sujetas al régimen de otorgamiento de esta licencia.

c. Otorgar un plazo de dos meses para que se efectúe la correspondiente solicitud de licencia, contado a partir de la fecha del otorgamiento de este acuerdo, con el apercibimiento de que, en caso contrario, se adoptarán las medidas previstas en la LUV respecto a la suspensión de su ejecución y al restablecimiento de la legalidad urbanística.

2. Notificada la resolución a la empresa AEROPUERTO DE CASTELLÓN, S.L. (AEROCAS) con fecha 25.08.2008, presentó escrito ante el Ayuntamiento al que se calificó de recurso de reposición donde se aducía:

Nulidad de la resolución vía art. 63 de la Ley 30/1992 , el aeropuerto no está sujeto a licencia. El aeropuerto se construyó con base en el art. 81 de la Ley 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística (en adelante LRAU), mediante un Plan Especial aprobado por la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana (DOGV 23.08.2001), no fue recurrido y devino firme. Previo a su aprobación se solicitó el oportuno informe al Servicio Territorial de Urbanismo de Castellón (3.2.2000).

3. Con fecha 27.08.2008, Concesiones Aeroportuarias S.A, presenta nuevo escrito al que vuelve a calificar de reposición, en ella relata el iter que desembocó la construcción del aeropuerto:

a. La construcción del aeropuerto de Castellón fue promovido por la Diputación Provincial de Castellón sobre la base del art. 43 de la Ley de 21.07.1960, de Navegación Aérea . El Pleno de la Diputación, en sesión de 26.10.1999, acordó exponer al público el denominado 'Plan especial para la construcción de instalaciones aeroportuarias'. Posteriormente, por acuerdo de 25.01.2000 acordó desestimar ciertas alegaciones.

b. Mediante escrito de la Diputación Provincial de 27.01.2000, se solicitó a la Consellería la aprobación definitiva del Plan Especial. Durante la tramitación, el Servicio Territorial de urbanismo de Castellón, con fecha 3 de Febrero de 2000, solicitó informe a las siguientes administraciones:

-Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento.

-Ministerio de Medio Ambiente.

- Dirección Territorial de la Consellería de Medio Ambiente.

- Oficina del Plan de Carreteras de la Consellería de Obras Públicas, urbanismo y Transportes.

-Ayuntamiento de Alcalá de Chivert

-Ayuntamiento de Vall d'Alba.

-Ayuntamiento de Benlloch.

-Ayuntamiento de Coves de Vinromá

-Ayuntamiento de Vilanova d'Alcolea.

c. Tras su tramitación, el Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, mediante resolución 27.07.2002, aprobó definitivamente el Plan Especial para la calificación de terrenos de reserva dotacional para la construcción de unas instalaciones aeroportuarias, dicho acuerdo ponía de relieve la necesidad de la previa autorización del Ministerio de Fomento.

d. La Diputación Provincial de Castellón solicitó la declaración de interés general del aeropuerto de Castellón al Ministerio de Fomento. En dicha tramitación fue informado:

-Comisión interministerial de Defensa-Transportes (CIDETRA) en su reunión 6/2001, de 19 de Diciembre de 2001.

-Fue autorizado por los Ministros de Defensa y Fomento.

-Por resolución de 22.02.2001, de la Secretaría General de Medio Ambiente, se ha formulado Declaración de Impacto Ambiental.

e. El Ministerio de Fomento mediante ORDEN FROM/509/2002, de 22 de Febrero:

- Autorizó a la Diputación Provincial de Castellón la construcción del Aeropuerto de Castellón.

-Declaró el aeropuerto de Castellón como aeropuerto de interés general por concurrir las condiciones establecidas en los números 1 y 2, del artículo 1 del Real Decreto 2858/1981, de 27 de Noviembre , sobre la calificación de aeropuertos civiles, a los efectos exclusivos de reservar al Estado la gestión directa de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios estatales enumerados en los apartados 1.2 y 3, del art. 2 del Real Decreto 2858/1981 , que serán prestados, en todo caso, por el Estado, bien directamente bien a través de entidad pública empresarial 'Aeropuertos Españoles de Navegación Aérea' (AENA).

-Corresponde a la Diputación Provincial de Castellón la titularidad del aeropuerto de Castellón y la gestión de la prestación de los servicios a que se refieren los apartados 4 y 5, del art. 2 del Real Decreto 2858/1981 que se autoricen al acordarse la apertura al tráfico civil, o con posterioridad a petición de persona interesada, en los modos y bajo el régimen que en cada momento establezca la legislación vigente.

f. Con posterioridad, la Diputación Provincial de Castellón y la Generalidad Valenciana constituyeron una sociedad pública denominada Aeropuerto de Castellón, S.L. para la construcción y explotación del aeropuerto de Castellón. A tal fin, la Diputación Provincial de Castellón solicitó al Ministerio de Fomento el cambio de titularidad; en virtud de resolución de 31.03.2003, se transfirieron a la Sociedad Pública Aeropuerto de Castellón S.L. los derechos y deberos de los que era titular la Diputación Provincial de Castellón.

g. Para impulsar la construcción y explotación del aeropuerto, AEROCAS sacó a concurso la construcción y explotación del aeropuerto y se lo adjudicó al consorcio empresarial CONCESIONES AEROPORTUARIAS S.A.

4. Los motivos aducidos en el anterior escrito, tras el relato de hechos fueron los siguientes:

a. Nulidad o subsidiariamente anulabilidad por entender que la obra no estaba sujeta a licencia.

b. La resolución contraviene la doctrina de varios Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo.

5. Con fecha 24.11.2008, el Ayuntamiento de Benlloch desestimó el recurso de reposición mediante acuerdo de Pleno, tanto de AEROCAS como de Concesiones Aeroportuarias S.A.

6. Disconformes con la resolución del Ayuntamiento, se interpuso recurso contencioso administrativo que, con el nº 102/2009, se siguió ante el Juzgado de Lo contencioso administrativo nº 2 de Castellón. Con fecha 19.05.2010, se dictó la sentencia 323/2010 , con la siguiente parte dispositiva:

(...) Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por CONCESIONES AEROPORTUARIAS S.A. contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE BENLLOCH de fecha 28 de noviembre de 2008 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 18 de julio de 2008; y en consecuencia, DEBO ANULAR Y ANULO las expresadas resoluciones por no ser ajustadas a Derecho, al concurrir la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 ; sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas (...)

7. Interpuesto recurso de apelación, se turnó a esta Sala y Sección primera con el nº 1629/2010.

TERCERO.-La sentencia objeto del presente recurso examinó en primer lugar el hecho de haber tomado el Ayuntamiento una resolución sin la existencia de expediente administrativo que le sirviese de soporte. Los motivos aducidos por la parte demandante en primera instancia fueron los siguientes:

1. Nulidad por haber dictado la resolución prescindiendo del procedimiento legalmente establecido (art. 62.1.a).

2. Anulabilidad por las mismas causas.

3. No necesidad de licencia de obras.

La sentencia, tras el examen del requerimiento que toma como referencia el art. 191.1 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana (en adelante, LUV), pone de relieve que el Ayuntamiento de Benlloch ha hecho un requerimiento de legalización vía art. 223 de la LUV , sin suspender la obra y sin tener como soporte un expediente de restablecimiento de la legalidad; concluye, que la decisión (requerimiento) de la Administración Municipal ha incurrido en motivo de nulidad absoluta del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; añade, que si bien el motivo aducido era el art. 62.1.a) -lesión del contenido esencial de los derechos y deberes fundamentales-, cabe reconducirlo al art. 62.1.e), lleva implícita además de la vulneración a un proceso (debe referirse a procedimiento) con todas las garantías, la concurrencia de la causa de nulidad del art. 62.1.a), expresamente mencionada en la demanda. En definitiva, según interpreta la Sala, la falta de procedimiento que per se es motivo de nulidad absoluta, supondría además que se ha vulnerado el derecho a un procedimiento con todas las garantías, es decir, el Ayuntamiento habría vulnerado el art. 62.1 en sus letras a) y e) de la Ley 30/1992 .

CUARTO.- El recurso de apelación, en primer lugar, combate la sentencia con los argumentos siguientes:

1. No se ha vulnerado el art. 62.1.a).

2. No se ha vulnerado el art. 62.1.e).

La Sala está de acuerdo con el planteamiento que hace la parte apelante respecto al motivo por el cual estima la demanda. El Ayuntamiento de Benlloch entiende -con razón o sin ella- que las obras del Aeropuerto de Castellón están sometidas a licencia de obras - art. 191.1.a) de la Ley valenciana 16/2005-, en vista que se está construyendo un aeropuerto en su municipio (parte del mismo) hace el requerimiento del art. 223 de la LUV . A Juicio de la Sala:

a. El propio requerimiento inicia el expediente de restablecimiento de la legalidad.

b. Da traslado para alegaciones (reposición según Concesiones Aeroportuarias S.A, y Aeropuerto de Castellón S.L.) que formalizan el 25.8.2008 y 27.08.2008.

c. Con fecha 24.11.2008, existe propuesta de desestimación de los denominados recursos de reposición.

d. Con fecha 28.11.2008, el Pleno de Ayuntamiento de Benlloch desestima los recursos de reposición, significa que mantiene el requerimiento.

A juicio del Tribunal no se ha prescindido de forma 'total y absoluta' del procedimiento como requiere el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ; igualmente, deberíamos desestimar la vulneración del art. 62.1.a) por vulneración de derechos y libertades. Concesiones Aeroportuarias S.A, presentó alegaciones en el expediente administrativo e interpuso recurso de reposición; en vía judicial, ha presentado el presente recurso sin limitación de alegaciones, pruebas y garantías. Procede estimar el recurso en cuanto al motivo de estimación de la demanda.

El Ayuntamiento afirma haber utilizado la vía del restablecimiento de la legalidad del art. 221 y ss de la Ley 16/2005 , en vista de las alegaciones de la parte actora y transcurrido el plazo sin solicitar licencia de obras, debería haber acordado la demolición, sin perjuicio de la futura legalización. Esa sería la resolución final lógica a un procedimiento de restablecimiento de legalidad, la empresa Concesiones Aeroportuarias S.A, y Aeropuerto de Castellón S.L, deberían recurrir esta resolución. Lo que ha sucedido en el presente caso es que las partes han convertido una resolución de trámite como es el requerimiento para legalización, en una resolución finalizadora del procedimiento administrativo; no obstante, ninguna de las partes ha utilizado esta vía y entendemos que la decisión tiene sustantividad propia -determinar si las obras deben solicitar licencia municipal- sería incardinable en el art. 25.1 de la Ley 29/1998 al impedir la continuación del procedimiento.

En el suplico del recurso de apelación, la legal representación del Ayuntamiento de Benlloch, solicita:

1. Nulidad de la sentencia y retroacción de actuaciones para que el Juzgado de audiencia sobre el motivo de nulidad.

2. Nulidad de la sentencia y retroacción por no existir causa de nulidad del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , el Juzgado deberá dictar nueva sentencia.

3. Nulidad de la sentencia y que la Sala resuelva la cuestión de fondo objeto de debate en primera instancia.

El fallo de la sentencia plantea a la Sala un problema, si hubiese decretado la inadmisibilidad sería obligación del Tribunal -ex art. 85.10 de la Ley 29/1998 - resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas; no obstante, la Sala va a examinar el fondo de las cuestiones que quedaron imprejuzgadas en primera instancia por dos razones:

a. El demandado-apelante lo solicita en el suplico de la demanda.

b. Desde el punto de vista del demandante-apelado, aunque no se ha adherido a la apelación ni interpuesto recurso, procede aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en las sentencias 103/2005 , 67/2009 y 11/2014 , donde declaró contrario al art. 24 de la Constitución no examinar las cuestiones de fondo planteadas en primera instancia y no resueltas por el hecho de no haber apelado ni adherido a la apelación la parte que había obtenido una sentencia a su favor.

Una última cuestión a tratar estaría relacionada con el procedimiento utilizado por el Ayuntamiento a la hora de formular el requerimiento de legalización:

a. Requerir a la empresa promotora y constructora del aeropuerto que solicite de este Ayuntamiento la correspondiente licencia para

la construcción y realización de obras en el aeropuerto de Benlloch, incluyendo las referidas a obras y construcciones que no tienen una finalidad aeroportuaria inmediata afecta a un interés general (club aeronáutico, zona comercial, hotel etc. que se incluyan en el proyecto).

b. Requerir igualmente a dicha empresa para que solicite licencias de la actividad (bares, cafeterías, hotel, etc.) comprendidas en el proyecto y sujetas al régimen de otorgamiento de esta licencia.

El núcleo del requerimiento plantea varias cuestiones a la hora de tomar una decisión, debemos distinguir:

1. Obras del aeropuerto en sentido estricto.

2. Obras que estando dentro del aeropuerto no tienen una afección directa con los servicios aeroportuarios (cafeterías dentro del aeropuerto), es decir, inseparables del propio aeropuerto pero sin función específica directa con el mismo.

3. Obras que pudiendo estar recogidas en el proyecto son un mero anexo: club aeronáutico, hotel etc., la zona comercial podría pertenecer a la esta categoría o formar parte de la categoría anterior.

4. Licencias de la actividad (bares, cafeterías, hotel, etc). Sobre este punto no podemos pronunciarnos, los Tribunales no son un órgano de consulta. Las obras del aeropuerto comenzaron en 2004 y cuando se inicia el requerimiento (2008) están a punto de terminar. No consta a la Sala ninguna solicitud de actividad que lleve a un pronunciamiento judicial por el posible conflicto 'de presente', además, el procedimiento de restablecimiento del art. 220 y ss de la LUV no sería el adecuado; en todo caso, en función de la actividad solicitada en su momento se deberá tomar como referencia la legislación estatal sobre aeropuertos y la Ley Valenciana 2/2006 (hoy Ley 6/2014).

Los números 1, 2 y 3 procedemos a examinarlos en los puntos siguientes.

QUINTO.- Para resolver la cuestión debemos abordar como premisa previa la naturaleza jurídica y objeto de las licencias de obras. La doctrina discrepa a la hora de atribuir una determinada naturaleza jurídica -declarativa o constitutiva-, en cambio es unánime sobre el objeto de la misma: examinar si un determinado proyecto se ajusta al instrumento de ordenación y al ordenamiento jurídico. El art. 192.2 de la LUV (derogado por Ley 5/2014) establecía al respecto:

(...) La intervención municipal previa a la concesión de la preceptiva licencia se circunscribe a la comprobación de la adecuación de lo proyectado en el planeamiento urbanístico y la normativa sectorial que sea de aplicación(...).

Con mayor precisión, la Ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de ordenación y fomento de la calidad de la edificación, en su artículo 27.1 nos dice:

(...) La licencia municipal de edificación es el acto por el que el Ayuntamiento autoriza al promotor para la ejecución de las obras de edificación, conforme a las previsiones y determinaciones del proyecto presentado, y reconoce que éste es conforme a lo dispuesto en el planeamiento, la legislación urbanística, la de ordenación de la edificación en cuanto a los requisitos básicos de calidad, y cualquier otra legislación sectorial concurrente en función de las características y usos del edificio (...).

La exposición que acabamos de hacer significa que si se trata de un proyecto aprobado por una administración pública competente, inserto en un instrumento de ordenación, la Administración Municipal no puede intervenir, sus posibilidades legales de intervenir están agotadas, no hay proyecto presentado ni forma de confrontarlo con el planeamiento como exigen los preceptos citados. La disposición adicional sexta de la Ley 4/2004 , que remitía el art. 197.2 de la Ley valenciana 16/2005, nos decía:

(...) Los proyectos de infraestructuras de especial relevancia podrán ser declarados de interés general de la Comunidad Valenciana por el Consell de la Generalitat. En tal caso, si los proyectos elaborados por la administración autonómica resultaran incompatibles con las determinaciones de un plan urbanístico en vigor y no fuera posible resolver las discrepancias mediante acuerdo, la decisión del órgano autonómico competente respecto a la ejecución del proyecto prevalecerá sobre el planeamiento urbanístico(...).

El precepto pone de relieve que el proyecto de infraestructuras declaradas de interés general no puede contradecir el Plan General de Ordenación Urbana o Normas Subsidiarias porque se superpone a ambos instrumentos. En el mismo sentido, las promovidas por el Estado ( disposición adicional tercera de la Ley 13/2003, de 23 de mayo , reguladora del contrato de concesión de obra pública). En consonancia con el objeto que hemos asignado a la licencia de obras, a modo de ejemplo, el art. 197.4 exime de licencia de obras municipal los actos del art. 191.1 de la LUV promovidos por los Ayuntamientos en su propio término municipal y lo sustituye por el acuerdo que los autorice o apruebe; es lógico, ese acto ha llevado a cabo la confrontación con el instrumento de planeamiento y la legislación vigente y no debe repetirse.

SEXTO.- El Plan Especial que estamos examinando fue aprobado por el Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, mediante resolución 27.07.2002. El acuerdo de aprobación señalaba la necesidad de la previa autorización del Ministerio de Fomento; en ese momento estaba vigente la Ley valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística, en su artículo 81 establecía:

(...) Estará sujeta a licencia de obras la ejecución de obras públicas y de construcciones de servicio público cuando así lo exija la legislación reguladora de la correspondiente obra o servicio.

La realización material de toda obra pública exige verificar, previamente, su compatibilidad con la ordenación urbanística y territorial. La verificación, cuando la obra no esté sujeta a licencia, se efectuará sometiendo su proyecto básico a los trámites propios del procedimiento de aprobación de los Planes Especiales. Si el proyecto modifica el planeamiento, se ha de completar con los documentos característicos de aquellos Planes. Si no lo modifica, el acuerdo de aprobación provisional legitima su completa realización. La aprobación del proyecto da lugar a lo dispuesto en los arts. 33.7 ó 72.3(...).

El precepto parte de la premisa de no ser necesaria la licencia de obras para la ejecución de obras públicas y construcciones de servicio público, salvo que específicamentela legislación reguladora de la correspondiente obra o servicio así lo exija; continúa afirmando que la confrontación de la ejecución de la obra con la ordenación urbanística y territorial se sustituye por el sometimiento del proyecto básico a los trámites propios del procedimiento de aprobación de los Planes Especiales, lo que ha ocurrido en el presente caso. Además, es coherente con el objeto que hemos asignado a la licencia de obras. A la misma conclusión se llegaría con la Ley 16/2005, urbanística valenciana, confrontando el art. 97.2.b ) y 98 nº 3 y 4 en relación con el art. 197.2 ; en definitiva, salvo que la normativa específica exija licencia de obras municipal, un proyecto supramunicipal declarado de interés general y aprobado mediante plan especial por la Generalidad Valenciana está exento de licencia de obras.

En este momento, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica que examinaremos posteriormente, habría que distinguir dentro de la tipología de obras que se ha confeccionado:

1. Obras del aeropuerto en sentido estricto.

2. Obras que estando dentro del aeropuerto no tienen una afección directa con los servicios aeroportuarios (cafeterías dentro del aeropuerto), es decir, inseparables del propio aeropuerto.

3. Obras que pudiendo estar recogidas en el proyecto son un mero anexo: club aeronáutico, hotel etc., la zona comercial podría pertenecer a la esta categoría o formar parte de la categoría anterior.

Las obras del aeropuerto en sentido estricto y las obras dentro del aeropuerto que no tienen afección directa con los servicios aeroportuarios, estarían exentos de la licencia de obras. Cuestión diferente sería un club aeronáutico, hotel, zona comercial separada etc., sobre estas obras el Tribunal interpreta que el Plan Especial puede hacer una previsión de las mismas, ahora bien, no puede recoger un proyecto completo que exima de licencia de obras, sin perjuicio de que conste una previsión genérica- la doctrina expuesta coincide con el criterio marcado por el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 40/1998 (fd. 39)-, en este último caso, estarían sujetas a licencia de obras municipal. Se podría cuestionar si preceptos como el examinado invaden las competencias de los Ayuntamientos, no obstante, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 37/2014, de 11 de marzo de 2014 (BOE núm. 87, de 10 de abril de 2014) ha declarado que no es contrario a la Constitución que las leyes autonómicas puedan, en el ámbito de sus competencias, establecer instrumentos de ordenación supramunicipal (Estrategia territorial de la Comunidad Valenciana, Planes de Acción Territorial y Planes Generales Estructurales Mancomunados) que se impongan sobre las competencias de los propios municipios. La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de aeropuertos pivota sobre esta idea, la Sentencia 204/2002, de 31 de octubre de 2002 (BOE núm. 278, de 20 de noviembre de 2002-fd 12) nos dice:

(...) De todo ello no puede, sin embargo, colegirse que la intervención del municipio en los casos de ejecución de obras que deben realizarse en su término tenga que traducirse, sin excepción alguna, en el otorgamiento de la correspondiente licencia urbanística. Es cierto que, como dispone el art. 84.1 b) LBRL, esa será la solución normal por lo que a la actividad de los ciudadanos se refiere, e incluso deberá ser también la regla general en el caso de obras que deban realizarse por otras Administraciones, pero no puede considerarse que atente contra la autonomía que garantiza el art. 137 CE el que el legislador disponga que, cuando existan razones que así lo justifiquen, la intervención municipal se articule por medio de otros procedimientos adecuados para garantizar el respeto a los planes de ordenación urbanística. En efecto, como se ha indicado, el art. 19 LPMM sustrae al control preventivo municipal 'las obras de nueva construcción, reparación y conservación que se realicen en dominio público portuario por las Autoridades Portuarias' (apartado 3). No obstante, la Ley no excluye la intervención del municipio, el cual debe emitir un informe sobre la adecuación de tales obras al plan especial de ordenación del espacio portuario (apartado 1). Se garantiza, por tanto, la intervención del ente local tal y como exige la garantía institucional de la autonomía municipal, por lo que no puede apreciarse un menoscabo ilegítimo de la misma(...).

Ahora bien, cuando llega al grupo de obras y construcciones que hemos incluido en el grupo 3 (un club aeronáutico, hotel, zona comercial separada etc.,) declara inconstitucional el primitivo art. 166.3 de la Ley 13/1996 -reiterando doctrina de la sentencia sobre la Ley de puertos nº 40/1998- por vulnerar la autonomía local -ex art. 137 CE -, explica el Tribunal su decisión de la siguiente forma:

(...) Ahora bien, tiene razón el órgano recurrente cuando afirma que la competencia del Estado sobre puertos no puede justificar la exención de licencia municipal en aquellos casos en los que las obras de construcción o conservación, aun realizándose en la zona de servicio portuario, no afectan propiamente a construcciones o instalaciones portuarias, sino a edificios o locales destinados a equipamientos culturales o recreativos, certámenes feriales y exposiciones, posibilidad prevista en el art. 3.6 de la Ley.

Ya nos hemos pronunciado sobre la conformidad de este precepto con la Constitución, pero no sin advertir que esa conformidad se produce porque la norma se limita a prever la posibilidad de que existan en el ámbito físico del puerto espacios destinados a las actividades no estrictamente portuarias, dependiendo su existencia o no, en primer lugar, de lo que se haya previsto en el plan especial del puerto, aprobado por la autoridad urbanística y sin que, por lo que a estos espacios se refiere, pueda haber oposición de la Autoridad Portuaria, por tratarse de aspectos que caen fuera de su competencia [art. 18.2 c)]. La facultad del Estado de incidir sobre la competencia urbanística, sustituyendo la previa licencia por el informe, se limita, por tanto, a las obras portuarias en sentido estricto, pero no puede alcanzar a aquellas otras que, aunque realizadas en la zona de servicio del puerto, son de naturaleza diversa; en tales casos, será de aplicación la legislación urbanística general y, en principio, la exigencia de licencia previa que corresponde otorgar al Ayuntamiento competente. Como ya señalamos en la STC 149/1991 , FJ 7 A) b), la disputa sobre la legitimidad de este tipo de normas que autorizan al Estado a asumir la competencia para realizar determinadas obras y, en función de la misma, a modular las competencias de las Administraciones urbanísticas, debe resolverse teniendo en cuenta no el espacio físico en donde las obras han de realizarse (en este caso, la zona portuaria), sino la finalidad que constituye su razón de ser (en este caso, el tratarse de obras portuarias en sentido estricto). Así parece entenderse en el propio precepto impugnado, que justifica la exención del control preventivo municipal en el hecho de tratarse de 'obras públicas de interés general', careciendo de este interés las obras no propiamente portuarias'.

Es claro en el texto transcrito (que luego en el fallo de la Sentencia da lugar a una interpretación conforme del precepto), que es sólo el dato de que en otro apartado del precepto a la sazón impugnado (el apartado 1) se establecía la intervención del municipio por vía de informe, lo que permitió al Tribunal salvar el precepto, al considerar que esa intervención era suficiente para entender respetada la garantía institucional de la autonomía local. Mas comoquiera que en el caso actual, según se advirtió al principio de este fundamento, la exclusión de los actos de control preventivo municipal a que se refiere el art. 84.1 b) de la Ley 7/1985 es absoluta, alcanzando incluso a la intervención por vía de informe; y que no existe en el art. 166 recurrido ningún precepto similar al del apartado 1 del art. 19 LPMM, que fue la clave para salvar la constitucionalidad del apartado 3 del art. 19 de esta última Ley, la única conclusión coherente con la doctrina de la STC 40/1998 es la de que en este caso la garantía institucional de la autonomía local no se respeta; por lo que el precepto impugnado debe ser declarado inconstitucional(...).

SEPTIMO.- Procede en este momento analizar la legislación específica sobre aeropuertos para determinar si es exigible licencia de obras municipal para la ejecución del proyecto examinado. No se discute en este proceso que el Ministerio de Fomento, mediante ORDEN FROM/509/2002, de 22 de Febrero, autorizó la construcción del Aeropuerto de Castellón y declaró el aeropuerto de interés general. La propia resolución pone de relieve que los servicios del art. 2 nº 1 , 2 y 3 del Real Decreto 2858/1981, de 27 de noviembre , sobre calificación de Aeropuertos Civiles, son competencia exclusiva del Estado -ex art. 149.1.20 CE - que los gestiona de forma directa ( STC 124/2013 , 31/2010 ), son los siguientes:

(...) 1. Los servicios aeronáuticos que, integrados en la red nacional de ayudas a la navegación aérea y formando parte de esta infraestructura, sirven para el control del espacio aéreo y que dependen directamente de la Subsecretaría de Aviación Civil, de acuerdo con el Real Decreto-ley 12/1978, de 27 de abril.

2. Los servicios aeronáuticos que sirven para instrumentar la ordenación del tránsito y la ordenación del transporte aéreo, que dependen asimismo y directamente de la Subsecretaría de Aviación Civil.

3. Todos los demás servicios aeroportuarios estatales como los aduaneros, de policía, correos, seguridad exterior e interior y cualesquiera otros que, por su naturaleza y función, están encomendados a autoridad pública no aeronáutica(...).

De este contexto se extrae que, los nº 3 y 4 del art. 2 del Real Decreto 2858/1981 , inicialmente, debían ser gestionados por la Diputación Provincial de Castellón; posteriormente, por la Diputación Provincial de Castellón y la Generalidad Valenciana a través de la sociedad pública, Aeropuerto de Castellón, S.L., son los siguientes:

(...) 4. Aquellos otros servicios que, no siendo estrictamente aeronáuticos, puedan tener incidencia en ellos y que, por el volumen del tráfico del aeropuerto de que se trate, se declaren imprescindibles para su buen funcionamiento.

5. Las actividades no comprendidas en los números anteriores que se realicen en el recinto aeroportuario y que tengan trascendencia para la explotación económica del aeropuerto(...).

Quedarían fuera de este Real Decreto las obras destinadas a servicios que hemos denominado anexos y concluido que siguen el régimen ordinario de la licencia de obras: ' Obras que pudiendo estar recogidas en el proyecto son un mero anexo: club aeronáutico, hotel etc., la zona comercial podría pertenecer a la esta categoría o formar parte de la categoría anterior'.

OCTAVO.- En este momento abordamos el análisis del art. 166 de la Ley 13/1996, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. El precepto -hoy modificado por el artículo 52 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia- tenía la siguiente redacción:

(...)1. El Ministerio de Fomento delimitará para los aeropuertos de interés general una zona de servicio que incluirá las superficies necesarias para la ejecución de las actividades aeroportuarias, las destinadas a las tareas complementarias de ésta y los espacios de reserva que garanticen la posibilidad de desarrollo y crecimiento del conjunto y aprobará el correspondiente Plan Director de la misma en el que se incluirán, además de las actividades contempladas en el artículo 30 de la Ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de 1960 , los usos industriales y comerciales cuya localización en ella resulte necesaria o conveniente por su relación con el tráfico aéreo o por los servicios que presten a los usuarios del mismo.

2. Los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbana calificarán los aeropuertos y su zona de servicio como sistema general aeroportuario y no podrán incluir determinaciones que supongan interferencia o perturbación en el ejercicio de las competencias de explotación aeroportuaria.

Dicho sistema general aeroportuario se desarrollará a través de un plan especial o instrumento equivalente, que se formulará por AENA, de acuerdo con las previsiones contenidas en el correspondiente Plan Director y se tramitará y aprobará de conformidad con lo establecido en la legislación urbanística aplicable.

La autoridad urbanística competente para la aprobación del Plan Especial dará traslado a AENA del acuerdo de aprobación provisional del mismo para que dicho organismo se pronuncie en el plazo de un mes sobre los aspectos de su competencia, en caso de desacuerdo entre ambas autoridades se abrirá un período de consultas por un plazo de seis meses y si, al término del mismo, no se hubiere logrado un acuerdo expreso entre ellas sobre el contenido del Plan Especial, se remitirá el expediente al Consejo de Ministros al que corresponderá informar con carácter vinculante.

3. Las obras que realice AENA dentro del sistema general aeroportuario deberán adaptarse al plan especial de ordenación del espacio aeroportuario o instrumento equivalente. Para la constatación de este requisito, deberán someterse a informe de la administración urbanística competente, que se entenderá emitido en sentido favorable si no se hubiera evacuado de forma expresa en el plazo de un mes desde la recepción de la documentación. En el caso de que no se haya aprobado el plan especial o instrumento equivalente, a que se refiere el apartado 2 de este artículo, las obras que realice AENA en el ámbito aeroportuario deberán ser conformes con el Plan Director del Aeropuerto(...).

Las obras de nueva construcción, reparación y conservación que se realicen en el ámbito del aeropuerto y su zona de servicio por AENA no estarán sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , por constituir obras públicas de interés general(...).

Se hace difícil analizar el precepto al no contar el Tribunal con todo el expediente relativo al Aeropuerto de Castellón, no obstante, a tenor del citado precepto, los pasos dados por la Administración Autonómica y Estatal son los siguientes:

a. La existencia de un Plan Director del Aeropuerto aprobado por el Ministerio de Fomento mediante ORDEN FROM/509/2002, de 22 de Febrero, es de suponer con el contenido previsto en el art. 2 a 5 del Real Decreto 2591/1998, de 4 de diciembre, sobre la Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio , en ejecución de lo dispuesto por el artículo 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. Precepto que en por sentencia del TC (Sala Pleno) de 31 octubre 2002 , declara que el número 1 del artículo 166 no vulnera el orden constitucional de competencias interpretado en el sentido señalado en su fundamento jurídico 8.º, párrafo penúltimo.

b. Existencia de un Plan Especial aprobado definitivamente por el Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, mediante resolución 27.07.2002; de este instrumento se dio traslado a los Ayuntamientos afectados por el Aeropuerto, entre otros, al municipio demandado, sin que conste en el proceso objeción de ningún tipo. El art. 166.2 se tachó de inconstitucional dado que el Plan Especial se atribuía en exclusiva a AENA, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 204/2002 entendió que el precepto era constitucional (fd 11 y 12) dado que no excluía a la Administración urbanística competente de acuerdo con la legislación de cada Comunidad Autónoma, en este caso, no existe cuestión al ser aprobado por la Generalidad Valenciana.

Sobre esta base, el problema radica en determinar si resulta necesaria la licencia de obras del respectivo Ayuntamiento a la vista del art. 166.3 de la Ley 13/1996 , las posturas son las siguientes:

1. El Ayuntamiento apelante entiende que precepto exime de solicitar licencia únicamente a AENA, por tanto, cualquier otro organismo, entidad, empresa o consorcio estaría sujeto a control preventivo de solicitar licencia municipal.

2. Según la parte apelada, el precepto exime de solicitar licencia en función de la finalidad de tales obras ( por constituir obras públicas de interés general), en nuestro caso, al tratarse de la construcción de un aeropuerto de interés general justificaría la no solicitud y otorgamiento de la licencia de obras.

Ya hemos dado respuesta a la cuestión planteada desde el prisma de la legislación autonómica, conviene ahora precisar con el examen de la legislación estatal. El fundamento de derecho nº 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 204/2002 que reitera el fundamento de derecho nº 39 de la sentencia nº 40/1998 responde a las cuestiones planteadas en este proceso. Cierto que el Estado explícitamente solo exime a AENA (al menos hasta la Ley 18/2014), pero la exime en función de la obra que realiza y de sus propias competencias, al no tener competencia sobre la ordenación del territorio no puede eximir a otras administraciones o entidades, debe hacerlo la legislación autonómica. Hemos visto que el art. 81 de la Ley valenciana 6/1994, salvo que la legislación sectorial específica exija licencia de obras para los proyectos declarados de interés general, se sustituía por la aprobación del Plan Especial que se sometía a informe de la Administración Local correspondiente, en similar sentido el art. 197 de la Ley 16/2005 . Ahora bien, el mismo reproche que hace la sentencia del Tribunal Constitucional 40/1998 y 204/2002 al Estado puede hacerse a la Comunidad Autónoma, en este caso, con las cautelas necesarias al tener la competencia exclusiva sobre la ordenación el territorio y urbanismo; la justificación de la exención de licencia de obras y su sustitución por informe está en la finalidad de la obra, por tanto, no puede incidir sobre obras que, insertas en el dominio público, podamos calificar de interés general o inseparables de las mismas (zona comercial, cafetería etc. dentro del propio aeropuerto), damos por reproducido el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia que recoge el fundamento de derecho 13 de la STS 204/2002 . La conclusión que obtenemos que examen de la legislación estatal es la misma que hacíamos examinando la legislación autonómica.

NOVENO.- La conclusión final, que será el fundamento del fallo, será la siguiente:

A. La motivación de la sentencia nº 323/2010 de 19.05.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón (PO 102/2009), no se comparte por la Sala.

B. A tenor del planteamiento que han hecho las partes y el material fáctico y jurídico suministrado a la Sala, debemos distinguir:

1. Obras del aeropuerto en sentido estricto.

2. Obras que estando dentro del aeropuerto no tienen una afección directa con los servicios aeroportuarios (cafeterías dentro del aeropuerto), es decir, inseparables del propio aeropuerto pero sin función específica directa con el mismo.

3. Obras que pudiendo estar recogidas en el proyecto son un mero anexo: club aeronáutico, hotel etc., la zona comercial podría pertenecer a la esta categoría o formar parte de la categoría anterior.

4. Licencias de la actividad (bares, cafeterías, hotel, etc). Sobre este punto no podemos pronunciarnos, los Tribunales no son un órgano de consulta.

Anulamos el requerimiento en cuanto a las obras 1 y 2, confirmamos el requerimiento en cuanto a las obras nº 3, desestimamos el requerimiento de licencia de actividad al no existir solicitud alguna en este sentido y haber enfocado el Ayuntamiento el procedimiento vía restablecimiento de la legalidad urbanística del art. 220 y ss de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana.

DÉCIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede hacer expresa imposición de costas al haber sido estimado el recurso de forma parcial.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso planteado por AYUNTAMIENTO DE BENLLOCH, contra ' Sentencia nº 323/2010 de 19.05.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón (PO 102/2009) que desestima recurso contra resolución nº 668/2008, del Pleno del Ayuntamiento de Benlloch que desestimaba recurso de reposición contra requerimiento de solicitud de licencia a la empresa promotora y constructora del aeropuerto de Castellón'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,