Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 238/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 251/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

ALBACETE

SENTENCIA: 00238/2019

-

Modelo: N11600

C/ TINTE, 3 4ª PLANTA

Teléfono:967 19 18 26 Fax:967 24 72 56

Correo electrónico:contencioso1.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 02

N.I.G:02003 45 3 2019 0000484

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000251 /2019 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Obdulio

Abogado:JOSE LUIS DIAZ CABALLERO

Procurador D./Dª:

Contra D./DªDIRECCION GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS DIRECCION GENERAL DE INSTITUCI

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

S E N T E N C I A nº 238

En ALBACETE, a 28 de noviembre de 2019.

Vistos por Dª Inmaculada Donate, Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de los de Albacete, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 251/2019, incoados en virtud de recurso interpuesto por el Letrado Dº JOSÉ LUIS DÍAZ CABALLERO, en nombre y representación de Dº Obdulio; siendo parte demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, representada y defendida por el Abogado del Estado Dº Julio Ignacio Sorribes Guigó, habiéndose fijado la cuantía del recurso en indeterminada, versando el litigio sobre FUNCIÓN PÚBLICA, y sustanciado el asunto por el trámite abreviado de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, L.J.C.A.);

Resultando que en el proceso han concurrido los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Letrado Dº JOSÉ LUIS DÍAZ CABALLERO, en nombre y representación de Dº Obdulio, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución del Director del Centro Penitenciario de Albacete de fecha 9 de abril de 2019, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución de fecha 13 de mayo de 2019, en virtud de la cual se acuerda desestimar la solicitud de autorización de comisión de servicios con derecho a indemnización, con carácter eventual, para asistir a la lectura del primer ejercicio de las pruebas selectivas para ingreso, por promoción interna, en el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias.

Admitido a trámite el recurso, reclamándose el expediente a la Administración demandada, se convocó a las partes al acto del juicio.

SEGUNDO.-En el acto del juicio, al que asistieron las partes mencionadas en el acta, el recurrente se ratificó en su escrito de demanda mientras que la Administración demandada interesó la desestimación del mismo, según los hechos y fundamentos de derecho alegados en dicho acto, practicándose a continuación la prueba declarada pertinente, con el resultado que obra en autos, tras lo cual, previas conclusiones de las partes se declararon conclusos para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia dada la acumulación de asuntos pendientes en idéntico trámite en este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-A) Posición de la parte actora.

Por la parte actora se solicita el dictado de una sentencia por la que 'estimando la demanda, anule la resolución recurrida, reconociendo el derecho a la indemnización por comisión de servicios, siéndole retribuidas al recurrente las indemnizaciones pertinentes por la asistencia a las pruebas selectivas realizadas en Madrid'.

El demandante aduce como fundamento de su pretensión, en síntesis:

- Que, mediante resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, 30 de octubre de 2018, fueron convocadas pruebas selectivas para el ingreso, por promoción interna, en el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias.

- Que el demandante solicitó la autorización para la comisión de servicios con derecho a indemnización de conformidad con lo previsto en el Artículo 7 del RD 462/2002, de 24 de mayo, para asistir a dichas pruebas, concretamente, al primer ejercicio, convocadas en Madrid para el día 16 de marzo de 2019.

- Que su solicitud ha sido denegada por la resolución que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

- Que la resolución recurrida es contraria Derecho al vulnerar el Artículo 7.2 del RD 462/2002, además de resultar contradictoria porque, por un lado, afirma que la asistencia voluntaria a pruebas selectivas para el ingreso por promoción interna en Cuerpos o Escalas de la Administración no genera derecho a indemnización alguna por razón del servicio al derivarse de un acto voluntario, y, por otro, reconoce dicha indemnización cuando se trata de asistir a cursos selectivos, una vez superadas las pruebas de acceso. Alega la parte actora que es materialmente imposible la asistencia a cursos selectivos sin haber superado previamente las pruebas selectivas que darían acceso a los mismos.

- Vulneración de los actos propios y del principio de confianza legítimo, puesto que el recurrente fue indemnizado por comisión de servicios para el mismo tipo de pruebas en el año 2003, sin que la normativa aplicable se haya modificado.

B) Posición de la Administración demandada.

Por el contrario, la Administración demandada solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho, reiterando que la asistencia voluntaria a pruebas selectivas, por promoción interna, no genera derecho a indemnización por razón del servicio al derivarse de un acto voluntario.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, ha de analizarse si el recurso contencioso-administrativo interpuesto puede o no prosperar.

El Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, establece en el Artículo 7:

'1. La asistencia a los cursosde capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones públicas, así como a la de los módulos o cursos de capacitación o formación para el ascenso de los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o a la de cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa y siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos, podrá ser indemnizada, según su duración y el tipo de alojamiento, o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación.

Cuando quienes estén realizando estos cursos vuelvan a pernoctar en su residencia oficial, no devengarán indemnización, pero, si por razón del horario de los cursos tuvieran que almorzar en la localidad donde se imparten, tendrán derecho a percibir el 50 por 100 de los gastos de manutención y la indemnización que por gastos de viaje pudiera corresponderles según lo regulado en el presente Real Decreto.

2. No obstante, tendrá siempre la consideración de indemnización por residencia eventual, con los límites y las condiciones fijadas en los apartados 1 y 2 del artículo 6 del presente Real Decreto, la asistencia a las pruebas selectivas previas al curso de promoción para el ascenso por antigüedad de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a los cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna.

3. En cualquier caso, los días anteriores y posteriores al periodo de desarrollo de los cursos estrictamente indispensables para efectuar la ida y el regreso hasta y desde el centro de estudios, se indemnizarán, si procediera, de acuerdo con lo dispuesto con carácter general para las comisiones de servicio'.

La cuestión objeto de debate ha sido objeto de análisis y enjuiciamiento por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia nº 299/2017, de fecha 23 de mayo, rec. 961/2015, en un supuesto sustancialmente idéntico al que es objeto del presente recurso. Dice esta Sentencia:

« Ante la negativa de la Administración a satisfacer al funcionario del cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias don Teofilo, destinado en el Centro Penitenciario Las Palmas II, la indemnización para asistir al primer ejercicio de las pruebas selectivas para ingreso, por promoción interna en el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias convocadas por Orden INT/1869/2014, acude a la jurisdicción con las pretensiones trasladadas en los antecedentes y que debemos acoger porque no difiere en nada que sea relevante de otros sustancialmente iguales seguidos ante esta Sala y que hemos estimado. En consecuencia, el principio de igualdad en la aplicación de la ley obliga ahora a llegar a igual pronunciamiento con sustento en los mismos razonamientos jurídicos, reflejados, en lo que hace al fondo del asunto, en los fundamentos de Derecho contenidos, por ejemplo, en la sentencia de 21 de julio de 2015 (recurso contencioso administrativo 413/2015, ECLI:ES:TSJM :2016:9554)

La argumentación de la Sala fue la siguiente:

«... el artículo 7 del Real Decreto 462/2002, de 24 de Mayo, sobre Indemnizaciones por Razón del Servicio , aplicable al supuesto que nos ocupa, establece lo siguiente [...]

Pues bien, pese a la deficiente redacción del precepto, que es lo que entendemos suscita las dudas que dan lugar a este recurso y motiva las discrepancias interpretativas acerca del mismo sostenidas en esta Sección, entendemos que el ordinal 2º del precepto indicado, puesto en relación con su número 1º, debe interpretarse en el sentido de que siempre tiene la consideración de indemnización por residencia eventual la asistencia a las pruebas selectivas previas a los Cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna, por cuanto que entendemos que el nº 1 del precepto se refiere a las indemnizaciones por asistencia a Cursos entre los que incluye los de capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones Públicas, así como los cursos de capacitación o formación para el ascenso de los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y los Cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna , y el nº 2 a las indemnizaciones por asistencia a pruebas selectivas previas al Curso de promoción para el ascenso por antigüedad de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a los Cursos selectivos para el ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna.

Entendemos que dicha interpretación es más conforme a la redacción literal y sistemática del precepto que la realizada en la Sentencia de fecha 30 de Marzo de 2007 , conforme a la cual la posibilidad de indemnizar la asistencia a pruebas selectivas quedaría limitada únicamente a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para la realización de las pruebas selectivas previas al Curso de promoción para el ascenso por antigüedad, por interpretar que el último inciso del nº 2º del precepto antedicho se refiere únicamente al carácter indemnizable como residencia eventual de la asistencia a los Cursos selectivos para el ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna y no a las pruebas selectivas previas a dichos Cursos, interpretación que entendemos contraría el tenor literal del precepto y la redacción del mismo en su conjunto por cuanto que si sólo se estuviera refiriendo al carácter indemnizable de la asistencia a los Cursos, y no a las pruebas, el inciso sobraría por cuanto que ya el nº 1 del precepto menciona la posibilidad de indemnización por la asistencia a Cursos selectivos para el ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna, entendiendo igualmente carente de sentido que el nº 1 del precepto diga que dicha asistencia puede ser indemnizada como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual y el nº 2º diga, en relación al mismo Curso, que siempre tiene la consideración de indemnización por residencia eventual.

[Hay que] añadir finalmente que a la luz del artículo 7 del propio Real Decreto 462/2002, de 14 de Mayo , más amplio que su predecesor artículo 7 Real Decreto 236/1988, de 4 de Marzo , es difícil sostener como criterio para determinar el derecho a ser indemnizado por los gastos ocasionados por la asistencia a pruebas selectivas su carácter forzoso o voluntario, por cuanto que aparte de nuestra interpretación del precepto en relación con la asistencia a pruebas, es claro que recoge el derecho en relación a la asistencia a Cursos que son voluntarios y también a los Cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna dependientes de la voluntad del interesado que ha decidido querer ingresar en dicho Cuerpos o Escalas sin que se lo imponga la Administración».

Lo razonado en el fundamento de Derecho transcrito debe ser reiterado al no concurrir circunstancias que determinen su variación, y, por tanto, estimaremos las pretensiones formuladas por don Teofilo , pues igual que en ese otro recurso, se trata de un funcionario del cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias que solicita autorización de comisión de servicios para asistir al primer ejercicio de las pruebas selectivas para ingreso, por promoción interna, en el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias convocadas por Orden INT/1869/2014».

En este mismo sentido se ha pronunciado la STSJ de Madrid nº 474/2016, de 29 de julio, rec.413/2015, y la STSJ de Cantabria nº 358/2008, de fecha 5 de mayo, rec. 479/2007. Esta última sentencia señala: «El citado precepto en claro en el reconocimiento de este derecho a la indemnización por residencia eventual, con independencia de que la promoción interna sea un proceso al que se acceda de forma voluntaria por el funcionario. Como indica la STS (7ª), de 7-4-2006, rec. 114/2004 , «el artículo 7 del Real Decreto 462/2002 toma como presupuesto una situación específica: la superación de pruebas de promoción interna como vía de ingreso en un Cuerpo o Escala. Ese precepto no descansa en el hecho de que un funcionario acceda a un Cuerpo o Escala superior por cualquier cauce, sino solamente por el de la promoción interna, ligado al desarrollo de su carrera administrativa. Es una opción razonable, fundamentada en la Ley 30/1984 , indemnizar a quien, progresando en ella por ese procedimiento, debe trasladarse para seguir el curso de prácticas».

El único argumento que esgrime la Administración es el acuerdo de la CECIR cuyo exacto contenido se desconoce. Pero, sin dudar del cambio de criterio operado a través del nuevo acuerdo, lo cierto es que éste no puede ir en contra de lo previsto en el Real Decreto. Como indica la TSJ Andalucía (sede Sevilla), sec. 4ª, de 17-10-2006, rec. 155/2004 , «el acuerdo de la CECIR invocado carece de fundamento sólido. Así, mal puede entenderse que se convoque a dicha comisión al amparo de la disposición adicional sexta del RD 462/2002 , prevista para casos excepcionales no regulados por dicho RD que den origen a gastos, ya que el caso si se encuentra regulado en dicho RD, concretamente en el artículo 7 , donde expresamente se prevé, por esas razones prácticas a las que hemos aludido, a fin de incentivar el acceso a escalas superiores, la indemnización en caso de cursos de promoción en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Y es que el problema no es establecer la indemnización de supuestos no previstos por el RD, sino de interpretación de dicho RD acerca de la cuantía de la indemnización, actividad interpretativa que, desde luego aquí no nos vincula».

Por todo ello, no cabe sino estimar el recurso y reconocer al recurrente el derecho a la indemnización por la comisión de servicio instada».

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa y aplicando la jurisprudencia citada al caso concreto que nos ocupa, cuyos fundamentos jurídicos comparte esta juzgadora en su integridad, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, debiendo añadir, además, como apunta la parte actora en su demanda, que la resolución recurrida es contradictoria por sí misma, ya que reconoce el derecho a la indemnización por asistir a los cursos selectivos una vez superadas las pruebas de acceso, y, sin embargo, niega dicho derecho en la asistencia a cursos selectivos para el ingreso, por promoción interna, en Cuerpos o Escalas de la Administración. Como dice la parte actora 'es materialmente imposible la asistencia a los mencionados cursos selectivos, sin haber pasado previa e ineludiblemente por las pruebas selectivas que darían acceso a los mismos'.

En nuestro caso, consta acreditado que el recurrente se presentó a las pruebas selectivas para el ingreso, por promoción interna, en el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias, por lo que habiendo asistido a una prueba selectiva previa a un curso selectivo para ingreso en Cuerpos o Escalas por promoción interna (se aporta como Documento nº 2 certificado de asistencia), entendemos que procede estimar el recurso, anulando las resoluciones impugnadas, y reconociendo el derecho del recurrente a que le sean abonadas las indemnizaciones correspondiente por su asistencia al primer ejercicio de pruebas selectivas para el ingreso, por promoción interna, en el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.1 de la L.J.C.A., la Administración demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento limitadas a la cuantía máxima de 150 euros (IVA incluido).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO íntegramenteel recurso interpuesto por el Letrado Dº José Luis Díaz Caballero, en nombre y representación de Dº Obdulio, debo declararla nulidad de las resoluciones administrativas identificadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia -al que nos remitimos-, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, reconociendo el derecho del recurrente a que le sean abonadas las indemnizaciones correspondientes a su asistencia a la realización del primer ejercicio de las pruebas selectivas para el ingreso por promoción interna en el Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias convocadas por Resolución de 30-10-2018.

La Administración demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento limitadas a la cuantía máxima de 150 euros (IVA incluido).

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya admisión a trámite será necesario haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el código correspondiente, estando exentos de la consignación del depósito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los anteriores.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por la Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.