Sentencia Administrativo Nº 239/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 181/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 239/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de diciembre del dos mil doce.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 181/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la Inejecución de Acto Administrativo firme por silencio positivo de la solicitud de pago del trabajo en sábado por importe de 38.643,56 euros en los 4 años anteriores a su solicitud.

Han sido partes en dicho recurso: como recurrente D. Cesar dirigido por el Letrado Sr. Alfonso Atela, y como demandada OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. German Ors Simon y dirigido por la Letrado Dª Beatriz Gelbenzu Echaverra.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado D. Cesar , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la anterior resolución quedando registrado dicho recurso bajo el núm.181/2012.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte resolución por la que se estime el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la que:

a)Se declare q ue el actor tiene reconocido, por acto administrativo firme, el derecho a percibir la cantidad de 38.643,56 euros, en relación con los sábados que no se le ha permitido trabajar en los 4 años anteriores a su solicitud.

b)Subsidiariamante, se declare el derecho del actor a percibir la cantidad de 38.643,56 euros, en relación con los sábados que no se le ha permitido trabajar en los 4 años anteriores a su solicitud.

c)Se restablezca la situación jurídica individualizada consistente en que se condene a Osakidetza a abonar al actor 38.643,56 euros y a estar y pasar por tal reconocimiento y a cumplir todo lo derivado de este pronunciamiento, con abono de intereses legales que procedan desde 2007 en que se privó al actor de su derecho a percibir esos emolumentos.

d)Se condene en costas a la parte demandada.

TERCERO.-Por resolución de fecha 26/7/2012, se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 27/11/2012, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-es objeto de presente recurso contencioso la inejecución de acto administrativo firme por silencio positivo de la solicitud de pago de trabajo en sábados por importe de 38.643,56 euros en los 4 años anteriores a su solicitud.

Cuantía del procedimiento: 38.643,56 euros.

Son hechos que se desprenden del expediente administrativo no controvertidos por las partes los siguientes:

En el periodo comprendido entre el 7 marzo 2005 y el 9 enero 2006el doctor Cesar (el hoy actor), no prestó servicios profesionales por razones derivadas de un expediente disciplinario.

Hay que destacar, que el doctor Cesar fue objeto de una sanción de 20 meses de suspensión de empleo y sueldo que se inició el 20 marzo 2005 y que concluyó en diciembre del 2006. Con posterioridad, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, anuló dicha sanción como consecuencia de la prescripción de las infracciones atribuidas al doctor Cesar .

Con lo anterior, se quiere significar que el doctor Cesar , no realizó trabajo en sábado durante dicho período por tal razón.

Tampoco realizó sábados en el periodo comprendido entre el 9 enero 2006 y el 13 junio 2008, pues como el propio interesado sostuvo en su escrito de 26 noviembre 2010, dirigido al Director Gerente del Hospital de Galdakano, en su página tercera, señala que «¿¿. que hace seis años que no veo pacientes» es decir, durante este periodo el doctor Cesar , se dedicó a la investigación, razón por la cual tampoco realizó trabajo alguno los sábados.

Desde el 14 junio 2008 al 15 de noviembre del 2010, el doctor Cesar fue nuevamente separado temporalmente de sus servicios en virtud de la resolución 1002/2008 como consecuencia de la existencia de un certificado emitido por el responsable del servicio de Prevención de Osakidetza que lo declaró «no apto transitorio» para el ejercicio de la actividad médica. Dicha resolución fue recurrida, estando pendiente su apelación por parte de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

El 22 octubre 2010 (fecha de efectos el 13 de octubre), es decir, apenas un mes antes de su reingreso anterior, se dictó la Resolución 676 del Director Gerente del hospital de Galdakao, por la que se acordó trasladar al doctor Cesar al ambulatorio de Durango, como Facultativo Especialista en Medicina Interna, durante la totalidad de su jornada, manteniendo sus retribuciones conforme a su nombramiento, cual era la Jefatura de Sección de Medicina Interna que ostentaba y ostenta en la actualidad. Dicho traslado forzoso fue fruto de las recomendaciones del Responsable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de Osakidetza.

Dicha resolución 676/2010, fue objeto de recurso contencioso administrativo, ante este mismo Juzgado , en autos PJN 522/2011, cuya Sentencia de fecha 28 de noviembre del 2012 , ha sido desestimatoria.

En la actualidad el doctor Cesar presta sus servicios en el ambulatorio de Durango, sin realizar trabajo en sábado, lo que a su juicio considera supone un menoscabo retributivo.

Segundo. ¿la Administración sostiene que la igualdad de oportunidades entre todos los profesionales interesados exige previamente, que los facultativos lo solicitaran y actuaran conforme a la organización existente. La Administración mantiene que de la propia regulación de la materia, tanto afectante a guardias como al pase de visita en sábados o festivos, se deduce que aquellas son obligatorias para los facultativos a los que se designe para su ejecución, no pudiéndose considerar un derecho del facultativo a participar o desvincularse de las mismas, salvo previsiones explicitas de las mismas.

Sostiene la Administración, que la no contestación a su petición, tiene efectos desestimatorios por aplicación de la figura del silencio negativo, pero que en cualquier caso, hubo Resolución y que ésta se notificó correctamente, pues los intentos de notificación efectuados por los correspondientes funcionarios fueron válidos, y que por tanto las Resoluciones se notificaron correctamente, razón por la cual el presente proceso para ejecutar forzosamente un acto presunto, debe inadmitirse.

Tercero.-En primer lugar, hemos de analizar la existencia o inexistencia de notificación válida para establecer si devino el silencio positivo que alega el interesado.

En este sentido, no podemos otorgar razón al doctor Cesar ni tampoco a su estrategia procesal, que a nuestro juicio es errónea por artificiosa.

Y ello, aún cuando se cuestione la posible enemistad del funcionario notificador Sr. Saturnino , con el Dr. Cesar , (enemistad que no es objeto del presente proceso), pero que en cualquier caso, hizo constar la negativa del doctor Cesar a notificarse, primero en la resolución número 586/2011 mediante diligencia que obra en la página 15 del expediente administrativo y con posterioridad, mediante otra diligencia extensa que obra en las páginas 19 y 20 del expediente administrativo. Esta última, firmada tanto por el funcionario señor don Saturnino , como por don Severiano , es decir, por dos funcionarios. Ambos comparecieron en el acto de la vista oral.

La defensa del doctor Cesar cuestiona la veracidad del intento de notificación de la Resolución 586/2011, en sí misma. Mediante su argumentación, sostiene que la notificación que obra en la página 15 del expediente administrativo así como la diligencia firmada el 20 septiembre 2011, son falsas o están manipuladas. Sin embargo, de las testificales que comparecieron en el acto de la vista oral en el PAB 180/2012 y cuyos efectos se extienden al presente proceso, no pueden concluirse dichos extremos siendo que lo manifestado por estos funcionarios fue congruente y a juicio de esta Juzgadora, veraz.

El testigo funcionario notificador Sr. Saturnino , manifestó que personado en el despacho del doctor Cesar a efectos de entregarle la notificación, éste no le respondió, ni siquiera le miró, siendo que continuó escribiendo en el ordenador sin prestarle ninguna atención. La defensa del Dr. Cesar sostiene que esto es falso, pero a juicio de esta Magistrada resulta veraz. Y otro tanto idéntico en cuanto al intento de la segunda Resolución pág. 19 y 20 del expediente administrativo.

Es palmario que con dicha actitud, se perseguía forzar el mecanismo del silencio administrativo, para con posterioridad sostener su carácter positivo y acudir a los Tribunales en ejecución de su pago. La actitud del Dr. Cesar sólo puede interpretarse de este modo, siendo que esta estrategia procesal resulta totalmente errónea, absolutamente estéril y roza la conceptualización jurídica propia del fraude de ley y del abuso del derecho.

Y ello por cuanto, a juicio de esta Magistrada la notificación se intentó correctamente por parte de la Administración, quien obligada por la estrategia del Dr. Cesar , se vio abocada a dictar y notificar un segundo acto administrativo con el mismo contenido sustantivo (pág. 18 del expediente administrativo), y a notificarlo esta vez, en presencia del funcionario notificador y de otro funcionario más. Resultan evidentes los esfuerzos que la Administración realizó y el destino de recursos extraordinarios a tal fin, con el único objeto de frenar la estrategia del Dr. Cesar , cual fue la de obtener de forma fraudulenta, silencios positivos en materias retributivas para posteriormente instar su ejecución forzosa en Sede judicial.

De todas las circunstancias y hechos que rodearon al acto administrativo cuya ejecución aquí se pretende, se infiere claramente la debilidad de los argumentos del doctor Cesar en cuanto a la práctica de las notificaciones, que en primer lugar califica como falsas, y en segundo lugar sostiene que no fueron practicadas en el lugar en el que supuestamente designó como domicilio a efectos de notificaciones, en su página 12 del expediente administrativo. En cuanto a esto último, únicamente señalar que la designación del domicilio a efectos de notificaciones, no es tal, pues no lo expresó debidamente en su escrito de fecha 22 julio 2011, obrante las páginas 11 y 12 del expediente administrativo.

Aunque resulte muy elemental y básico en derecho, conviene recordar que el abuso del derecho o fraude de Ley, nunca pueden jugar en favor de aquel que los practica.

El fraude de ley o abuso de derecho, contemplado en el art. 6.4 del CC , dentro de la regulación general sobre la aplicación de las leyes, dice lo siguiente; '6.4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.'

Para que esta situación se produzca es precisa la existencia de los siguientes elementos:

- una norma de cobertura, bajo cuyo amparo, al menos formal o aparente, se realiza la conducta fraudulenta. - una norma o disposición que se pretende eludir; y - una conducta activa fraudulenta.

El acto fraudulento en este caso consistió en una actuación del particular que condujo a la Administración a forzar los mecanismos de las notificaciones que, sin fraude, se habría producido en su centro de trabajo sin ningún obstáculo.

El abuso de derecho tiene lugar en caso de que el ejercicio de un derecho o facultad exceda objetivamente de los límites normales, posibles o propios del mismo. Su tratamiento es sustancialmente igual al del fraude, tanto activa como pasivamente (TS 21-5-92, RJ 4438 y TS 14-12-92, RJ 9855).

Por esta razón, procede declarar válida la notificación de la Resolución 586/2011 obrante en las páginas 13 a 15 del expediente administrativo y por tanto, el presente recurso es inadmisible según art. 69.1.C) de la LJCA .

Cuarto.-Dicho lo anterior, resulta procedente examinar en qué medida el pago de los pases en sábados instados por el Dr. Cesar podría resultar factible en el procedimiento correcto.

A estos efectos, únicamente indicar que el art. 142. 4 de la Ley 30/1992 , al regular la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, establece lo siguiente « la anulaciónen vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativode los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribía al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5» , por su parte el primer párrafo del punto 5 establece lo siguiente « en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo¿».

Según lo anteriormente manifestado, los sábados, podrían integrar una indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento anormal de la Administración, en aquellos casos en que existieran resoluciones judiciales firmes, que anularen resoluciones administrativas que estuvieren en el origen que dichos pases no se realizaran, e incluso podrían instarse en ejecución de tales resoluciones judiciales firmes.

En conclusión, de todo lo expuesto anteriormente, el presente recurso contencioso administrativo instado por el doctor Cesar , debe ser inadmitido, en cuanto al principal de los pedimentos contenidos en su escrito de demanda, y ello en razón a que no cabe deducir que operó la figura del silencio administrativo, ya que su solicitud de 22 julio 2011 instando el pago de los sábados, fue resuelta por Resolución número 586/2011 de 15 septiembre, notificada válidamente al interesado el 20 septiembre 2011, es decir, dentro del plazo máximo de tres meses otorgado por la normativa administrativa en la materia.

Procede la imposición de costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo inadmitir e inadmito el presente recurso contencioso administrativo, por expresa dicción del artículo 69.1 c) de la LJCA , con imposición de costas a la parte demandante.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 5105, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.