Sentencia Administrativo Nº 239/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 600/2013 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00239/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO 600/13
RECURRENTE: D. Eutimio
PROCURADOR: Dª Mª VICTORIA ARGÜELLES LANDETA FERNANDEZ
RECURRIDO: S.E.S.P.A.
CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADOR: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a ocho de abril de dos mil quince.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 600/13 interpuesto por D. Eutimio , representado por la
Procuradora Dª Mª Victoria Argüelles-Landeta Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Francisco
Javier San Martín Rodríguez, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), representado
por la Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad Zurich España Cía de Seguros
y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada
de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 27 de enero de 2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 6 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna por el recurrente la Resolución dictada por el Ilmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 17-05-2013, que desestimó su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de la intervención quirúrgica a que se le sometió por el Servicio de ORL del Hospital Universitario Central de Asturias, el día 8 de julio de 2010, y en cuyo transcurso se le seccionó el nervio facial derecho ocasionándole asimismo una craneolicuorrea que precisó nueva intervención el siguiente día 20.



SEGUNDO. - Considera, en esencia, el recurrente que concurren en el presente supuesto la totalidad de los requisitos precisos para la concurrencia de la clase de responsabilidad que en los arts. 130 y ss de la Ley 30/1992 se regula, y ello por deficiencia del Consentimiento Informado así como por la mala praxis en la realización de la intervención, motivada tanto por la elección de la técnica empleada (incisión retroauricular) como por la negligencia al seccionar el nervio facial.



TERCERO.- Las representaciones procesales de la Consejería de Sanidad y la aseguradora ZURICH, contestaron a la demanda negando la concurrencia de mala praxis, y sosteniendo la suficiencia del Consentimiento Informado, así como la prescripción de la acción para ejercitar la reclamación.



CUARTO .- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



QUINTO.- Refiriéndonos, en primer lugar y por razones de método, a la cuestión referente a la posible concurrencia del instituto de la prescripción por transcurso del plazo de un año previsto en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 , hemos de rechazar tal posibilidad dado que con fecha 7-07-2011 el recurrente había presentado escrito ante el SESPA, manifestando su intención de reclamar (Folio 92 del Expediente) con lo cual queda interrumpido el referido plazo prescriptivo sin que, por otra parte, hubiese transcurrido nuevamente hasta la fecha de la reclamación el 4 de julio de 2012.



SEXTO.- Una vez dicho todo lo anterior y con independencia de las indiscutibles deficiencias que se han cometido a la hora de documentar el correspondiente Consentimiento Informado, y que han sido puestos de relieve en la demanda, es lo cierto que lo que aún reviste mayor relevancia es que del conjunto de la prueba (documental y pericial) practicada, se desprende claramente que el cirujano que realizó la intervención actuó descuidadamente al no adoptar todas las prevenciones que fuesen necesarias para evitar la sección del nervio facial, cuyo transcurso por el lugar era o debía ser sobradamente conocido y que, por ello, no permitía actuar confiadamente al practicar la mastoidectomía con fresado de la exostosis existente, incluso aunque ésta obstaculizase la visión del referido nervio facial.

Concurren, pues, todos y cada uno de los requisitos previos para la concurrencia de la responsabilidad a la que anteriormente nos hemos referido, por inadecuación del servicio médico-quirúrgico a la 'lex artis ad hoc'.

SEPTIMO.- Resta ahora por determinar el importe de la indemnización que procede reconocer en favor del recurrente y que el referido recurrente cifra en 92.396,76 #, más es lo cierto que en el supuesto examinado concurren una serie de circunstancias (solapamiento y preexistencia de secuelas, imposibilidad de determinar los días de incapacidad imputables exclusivamente al acto contrario a la 'lex artis') que impiden fijar aquélla, en estricta conclusión con las previsiones del Baremo del Seguro Obligatorio, siendo por ello -y porque, en todo caso, éste no es vinculante para el Tribunal- por lo que se estima adecuado fijar, por todos los conceptos, la suma de 40.000 #.

OCTAVO .- Dada la parcial estimación de la demanda no procede efectuar una expresa imposición de costas ( art. 39.1 Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Victoria Argüelles-Landeta Fernández, en nombre y representación de D. Eutimio , contra la Resolución impugnada, que se anula por no ser conforme a derecho; y declarar la obligación del Servicio de Salud del Principado de Asturias de abonar a dicho recurrente la cantidad de 40.000 #.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.