Sentencia Administrativo Nº 239/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 451/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00239/2015

PONENTE: DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO DE APELACION Nº. 451/14

APELANTE: Cosme

APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRS/AS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a veintidós de abril de dos mil quince.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 451/14 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DON Cosme , representado por la Procuradora DOÑA MARIA PILAR CASTRO REY y dirigido por la Letrada DOÑA MARIA JOSE ROIS MENDEZ, contra la SENTENCIA de fecha 29 de octubre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO DE PONTEVEDRA en el Procedimiento Abreviado que con el número 72/14 se sigue en dicho Juzgado, sobre EXTRANJERÍA. Es parte apelada LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la

resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento abreviado número 72/14, interpuesto por la representación procesal de DON Cosme , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha de 24 de enero de 2014 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con base en el artículo 124.2 Real Decreto 557/2011 de 20 de abril , formulada por el ciudadano extranjero DON Cosme , por motivos indicados en el segundo fundamento de derecho, y todo ello, con imposición de las costas a la parte recurrente, con un límite de 200 euros '.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia numero 178/2014, de 29 de octubre de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra , en autos de procedimiento abreviado número 72/2014, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por Cosme contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra denegatoria de previa solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por razones de arraigo social, presentada al amparo de artículo 124.2 del R.D.557/2011, de 20 de Abril .

SEGUNDO.- Según resulta del expediente administrativo, el recurrente, con fecha 22/11/2013, presenta solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, en la Oficina de Extranjería de Vigo, de la Dependencia de Trabajo e Inmigración, de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra. Refiere la resolución impugnada que, junto con la documentación exigida reglamentariamente, presenta un proyecto empresarial para desarrollar la actividad de vendedor ambulante en ferias, mercados y fiestas populares, con la finalidad de justificar el medio de vida del que dispondría durante la residencia solicitada.

Así mismo presenta, un informe emitido por la UPTA (Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos), en acreditación de la viabilidad de la actividad proyectada, para reportarle los recursos económicos suficientes para su manutención.

La resolución impugnada, motiva la denegación de la solicitud, teniendo en cuenta la documentación aportada, en los siguientes términos.

Teniendo en cuenta que el artículo 124 del RD 557/2011, de 20 de abril , en caso de cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 105.3 del citado texto, permite que los medios económicos, deriven de una actividad a desarrollar por cuenta propia que habrá de cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectad, lo que lleva a la aplicación del artículo 10.1 del Decreto autonómico 194/2001, de 26 de julio, sobre ordenación de la venta ambulante y, en particular, de su apartado 2, que en el caso de ciudadanos extranjeros, deberán acreditar el cumplimiento de la normativa específica vigente. A lo que añade la exigencia del artículo 6 del RD 199/2010, de 26 de febrero , por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria, que exige para llevar a cabo la inscripción como vendedor ambulante, que el extranjero cumpla con los requisitos previstos en los artículos 37 de la LO 4/2000 y 105 del RD 557/2011 , lo que impone la exigencia de que el extranjero acredite que dispone de las licencias o autorizaciones administrativas necesarias para desarrollar la actividad en los puestos de las ferias, mercadillos y fiestas patronales de los ayuntamientosen los que tendría intención de desarrollar la actividad de venta ambulante o, en su defecto, indicar la situación en la que se encuentran esas solicitudes.

Esclarecido lo anterior, añade que tan solo acreditó haber solicitado cuatro solicitudes de puestos de vendedor ambulante en los ayuntamientos de Cambados, Pontevedra, Moraña y Ponte Caldelas.

A su vez, califica el proyecto empresarial de estereotipado, genérico y normalizado, en cuanto podría servir para cualquier persona y actividad de venta al por menor de productos textiles, prendas de vestir y calzados en puestos de venta ambulante en localidades de la provincia de Pontevedra o incluso de otras provincias.

En cuanto al informe emitido por la UPTA sobre el proyecto empresarial, lo califica, igualmente, de estereotipado y genérico. Y añade, que pretendiendo certificar la viabilidad y éxito del proyecto empresarial de venta ambulante, en la concurrencia con establecimientos fijos y sujetos a rigurosas intervenciones administrativas y con los que venderían infinidad de ciudadanos de origen africano dedicados a la venta ambulante en la provincia de Pontevedra, introduce el dato de que no se ha tenido en cuenta que se trata de un mercado saturado 'y que depende, esencialmente, de que los municipios en los que pretenden desarrollar esta actividad, tengan capacidad suficiente para conceder nuevos puestos a vendedores ambulantes en sus ferias, mercadillos y fiestas patronales, mediante las correspondientes autorizaciones o licencias administrativas.'

Como argumento de cierro, califica de improbable que el recurrente, una vez deducidos los gastos necesarios para el mantenimiento de la actividad, pueda obtener unos ingresos de 7.743,60 euros, como afirma el informe de la UPTA, desarrollando en pormenor, cuales sean las razones que cuestionan tal dato.

TERCERO.- Por su parte la sentencia apelada, valorando la prueba documental aportada, llega a la conclusión de que '... no queda acreditado el arraigo del recurrente, a la vista de informe social del Ayuntamiento de Pontevedra ya referido y, por otra parte, el proyecto empresarial presentado por el recurrente no se considera viable, toda vez que lo contenido en el mismo son expectativas, ya que el recurrente para basar ese proyecto únicamente aporta solicitudes de puestos de vendedor ambulante en los ayuntamientos de Cambados, Pontevedra, Moraña y Ponte Caldelas (folio 14), solicitudes que, ni en la fecha en que se dictó la resolución recurrida ni en la fecha actual consta, ni así lo ha acreditado la parte recurrente, correspondiendo a la misma la acreditación ( articulo 217 LEC/2000 ), que hubiesen sido concedidas.'(FD 2º)

Por lo expuesto y apreciando el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 124.2 del RD 557/2011 , para la concesión de la autorización, desestima el recurso contencioso-administrativo.

Contra la sentencia se alza en apelación el ciudadano extranjero quien argumenta,

- Falta de conformidad con la aplicación del artículo 1124.2 del RD 557/2011 , que lleva a cabo la juez a quo, a efectos de los cual, se reiteraen el contenido de su escrito de demanda;

- En fundamento de su pretensión, invoca el artículo 126 del citado texto reglamentario, que concede la autorización de residencia por razones humanitarias.

Con fundamento en tal titulo, trae a colación, las recomendaciones de la ONU en materia de derechos humanosy, en particular, de aquellas actuaciones que conlleven una discriminación étnica y, en segundo término, refiere la crisisdel Ébola, estando Senegal (país de origen del recurrente), entre los considerados vulnerables a la epidemia, al compartirfronteras con los países afectados, remitiéndose a una declaración formal de la ONS sobre el particular, ya que la denegación impugnada, trae consigo la orden de salida inmediatadel territorio español, de conformidad con lo establecido en el artículo 63.7 de la LO 4/2000 .

CUARTO.- Esta Sala y Sección viene manteniendo un criterio uniforme, según el cual, ya el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de Marzo de 2008 (rec.1102/2004 ), ha precisado que la venta ambulante no era una actividad económica marginal sino que a los efectos de obtener un permiso de residencia, en el marco de la política de extranjería, 'puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia'. Ahora bien, a renglón seguido dicha Sentencia introduce una interesante precisión relativa a que 'no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante , sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste'.

En otras palabras, la mera declaración del interesado es insuficiente para justificar el propósito real y viable de la actividad, que deberá ir acompañado de la acreditación de que la misma es idónea para atender las necesidades de aquél.

Esta es la razón de la exigencia reglamentaria que va mas allá de la mera declaración jurada o de la acreditación de una solicitud ante la Administración de incierto desenlace sobre la autorización de la actividad comprometida, por lo que el artículo 106 del Reglamento impone la aportación, por un lado, del Proyecto de actividad (el cual se acreditó e informó favorablemente, informe UPTA,) y por otro lado, 'las autorizaciones o licencias'para 'la actividad proyectada o el ejercicio profesional, que indique las situación en la que se encuentran los trámites para su consecución'.

La recta exégesis del precepto, dada la amplia casuística de actividades posibles y el complejo marco de autorizaciones o comunicaciones que pueden concurrir para el ejercicio de una actividad comercial o industrial, impide fijar un criterio apriorístico, tasado y universal sobre qué documentación y con qué alcance es exigible.

Se trata de atender a la naturaleza de la actividad junto a la diligencia del interesado para constatar la viabilidad del proyecto en cuanto a su seriedad, rigor y efectivo desarrollo. Ni pueden exigirse todas y cada una de las autorizaciones exigibles por cualesquiera Administración para la actividad ni puede considerarse cumplido el requisito con la cómoda justificación de las 'Solicitudes' puesto que nada acreditan mas allá de la iniciación del procedimiento autorizatorio.

Lo expuesto justifica que se exija la acreditación de contar con la preceptiva autorización de ocupación del dominio público, ya que el título de intervención municipal es administrar el espacio de uso público para el desarrollo ordenado de la actividad de mercadillo, evitando la lesión al interés vecinal que se produciría tanto por la congestión de puestos como por la ausencia de garantías de las responsabilidades de los vendedores ante los consumidores.

De ahí que, el Real Decreto 199/2010, de 26 de Febrero regulador de la venta ambulante o no sedentaria se cuide de imponer la preceptiva autorización para la ocupación con puestos de venta ambulante de los espacios de uso público (art.2), de obligada visibilidad en el puesto ( art.4.5 ) y sometida a diversos requisitos sociales, fiscales y mercantiles ( art.5), y si bien se impone el cumplimiento de las obligaciones en materia de autorizaciones de residencia y trabajo para los extranjeros (en armonía con la exigencia del art.72.2 de la Ley 13/2010, de Comercio Interior de Galicia ), este último requisito lo es para la autorización definitiva de la ocupación pero no cuando se trata de justificar ante la Administración gubernativa la viabilidad de la actividad en orden a la obtención de la autorización de extranjería, que se satisface con una doble vertiente probatoria; por un lado, la justificación del estado de trámite de la solicitud del extranjero ante el Concello respectivo, que se articula como declaración responsable según el citado reglamento; y por otro lado, la justificación de la respuesta o informe del Concello que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, no deberá oponer la existencia de otros factores obstativos (distintos lógicamente de la mera ausencia de permiso de residencia) que cuenten con amparo en la reglamentación general o en la Ordenanza municipal respectiva.

Finalmente y como consecuencia del ejercicio de la actividad en espacio de dominio público, donde debe extremarse la ordenación de los espacios en ferias y mercados para facilitar la afluencia de público y feriantes, sin aglomeraciones ni distorsiones comerciales, tales solicitudes no reciben silencio estimatorio por vetarlo el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de26 de Noviembre , de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En esas condiciones, resulta que la actividad así proyectada y abierta hacia cinco localidades se desploma por ser ostensiblemente inviable dado el exiguo mercado disponible pues no cuenta con mínimos espacios públicos para desarrollar la actividad (no cuenta con respuesta favorable de ningún municipio), con la consiguiente merma de expectativas económicas de la actividad.

Y ello sin perjuicio del carácter negativo del informe de inserción social que presenta el Ayuntamiento de Pontevedra, sin constar, tampoco, la acreditación de vínculos familiares con otros extranjeros residentes.

Para finalizar, el recurrente apela a la procedencia de serle concedida una autorización de residencia temporal por razones humanitarias, lo cual no puede tener favorable acogida.

Y ello no solo acudiendo al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino porque, no se trata de un motivo de impugnación sino de una pretensión que se introduce ex novo en esta alzada, resultando inadmisible al suponer la invocación de un titulo distinto de aquel por el que se cumplimentó la solicitud en vía administrativa.

Además, se trata de consideraciones que tienden a combatir la orden de salida del territorio español asociada a la denegación de la autorización peticionada, respecto de la que cualquier reparo, es improcedente en este momento procesal ya que pudo formular una pretensión cautelar en vía administrativa o jurisdiccional, mas no combatir las consecuencias perniciosas que puede conllevarle su ejecución, apelando a la posibilidad de serle concedida una autorización por razones humanitarias, en cuanto implica salir de los términos de la controversia.

Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios y gastos de representación del Abogado del Estado, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 178/2014, de 29 de octubre de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra , en autos de procedimiento abreviado número 72/2014 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma; con expresa imposición de costas a la recurrente en cuantíamáxima de 1.000euros en concepto de honorarios y representación del Abogado del Estado.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0451/14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.