Sentencia Administrativo Nº 239/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2/2014 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE GRANADA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA-Refuerzo.
Apelación nº 2/2014
Recurso nº 742/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Jaén
SENTENCIA NÚM. 239 DE 2016
Iltmo. Sr. Presidente
Don Rafael Toledano Cantero
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Antonio Jesús Pérez Jiménez
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En la Ciudad de Granada a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis. La Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha visto el recurso de
apelación referido en el encabezamiento interpuesto por la Junta de Andalucía, Consejería de Educación
, representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico contra sentencia dictada el 10 de septiembre
de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Jaén . Ha sido parte apelada D. Roman
representado por la Procuradora Dª. Carolina Cachón Quero y defendido por el Letrado Sr. Cañada Dorado.
Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra sentencia dictada el 10 de septiembre de 2013 y que estima el recurso interpuesto contra resolución desestimatoria presunta por silencio respecto a la reclamación efectuada el 25 de enero de 2011 y contra la resolución de dos de mayo de 2013 y declara el derecho de la actora al abono de las cantidades no percibidas en el complemento específico por el primer ciclo de ESO cuantificado entre el nivel 21 y el nivel 24, debiendo condenar a la administración a ejecutar el mismo y abonar la cantidad de 1.844,08 euros más los intereses legales desde la fecha de la sentencia, y que se conceda para los sucesivos cursos incluyendo el mismo en nómina.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día diecinueve de Enero de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima el recurso al considerara que ha existido silencio positivo, que es la norma, salvo que una norma con rango de ley o una noma de derecho comunitario disponga lo contrario ( art.

43 Ley 20/1992 ). Estamos ante un verdadero acto administrativo que ha puesto fin al procedimiento pues la resolución expresa posterior no puede ser más que confirmatoria del sentido positivo del silencio.



SEGUNDO.- La administración apelante sostiene que no existe silencio positivo pues frente a la petición inicial, la administración contestó mediante las nóminas que percibió el actor por los mismos importes y conceptos retributivos. Es decir, considera la parte apelada, que la emisión de nóminas posteriores sin atender la petición efectuada es contestación expresa frente la petición formulada.

La parte apelada opone que el recurso es inadmisible por razón de la cuantía. La mención a los cursos sucesivos, solamente sería aplicable en los cursos académicos en que el profesor de secundaria imparta docencia en el primer ciclo de ESO. Pues bien, continúa, serian necesarios más de veinte años de percepción de estos haberes (que importan unos 1300 euros anuales), para superar los treinta mil euros que permiten la apelación ( art. 81.1.1 ley 29/1998 ). No puede prosperar el argumento. No consta que el actor no pueda estar en es situación; ni que el complemento no sea superior en los cursos venideros. En fin, no considera el actor que el complemento le acompaña durante toda la vida profesional, incidiendo en su situación incluso en caso de baja por enfermedad y en otros casos. De manera que ha de compartirse la conclusión de la sentencia.

Es admisible la apelación.



TERCERO.- En cuanto al silencio producido, opone el apelado que la propia administración admitió que no dictó ninguna resolución (folio 11 del expediente). Y, en efecto, hay que convenir que no ha existido respuesta a la petición del actor. La confección y abono de cada nómina no puede entenderse que sea respuesta a la petición de aquél pues no contiene respuesta expresa, ni razones por las que se deniega lo pedido. Cada nómina es una acto distinto susceptible de impugnación independiente.

En segundo lugar, opone la apelante que no es aplicable el silencio positivo por cuanto de estimarse la pretensión de abono se estaría adquiriendo facultades o derechos sin reunir los requisitos esenciales para ello, por lo que el acto sería nulo por disposición legal ( art. 62.1.f) ley 30/1992 ), lo que exceptúa el supuesto de la aplicación del silencio positivo.

Al respecto conviene recordar que lo que existe en el presente caso es la solicitud de reconocimiento de una obligación salarial por el desempeño de un puesto de trabajo; solicitud que no puede considerarse iniciadora de un procedimiento administrativo. Realmente lo que hay es una reclamación contra la nómina percibida, pues el actor pretende que tiene derecho a un complemento que no se le abona. La confección de las nóminas es un procedimiento iniciado de oficio ( art. 47 Reglamento general de tesorería y ordenación de pagos de la Junta de Andalucía (Decreto 46/1986 ). No hay pues procedimiento iniciado a instancia del interesado.

Es de aplicación al caso la STS de 28/2/2007 (RJ 4846). Doctrina reiterada en la sentencia de uno de octubre de 2012 . En esta última declara el Alto Tribunal que 'La sentencia de Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004 ), advierte que es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, y parte para ello de la diferencia sustancial con la regulación del silencio administrativo negativo de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, mientras que el artículo 43 LRJPAC no se refiere a peticiones sino a procedimientos...'.

Conforme a la doctrina expuesta es claro que la petición o reclamación de determinado concepto retributivo no supone la iniciación a instancia del interesado de un procedimiento. No hay pues silencio positivo generador del derecho que se pretende incorporado al patrimonio jurídico del reclamante.



CUARTO.- Llegados a este punto, es obligado concluir que la respuesta a la alzada interpuesta, constituye un acto válido y eficaz que debemos analizar para concluir si es o no conforme a derecho.

Y es que, la falta de resolución de la alzada solo tiene como consecuencia que se entiende desestimada la misma.

Y, en cuanto al fondo, sostiene el actor que los maestros que realizan sus tareas docentes en el primer ciclo de la ESO, por Acuerdo de 10 de septiembre de 1991, del Consejo de Gobierno, perciben un complemento específico consistente en una cantidad equivalente al complemento de destino del nivel 24, si bien mantienen el complemento de destino 21. Dicho complemento no es percibido por los profesores de ESO. Estima el actor que se trata de un complemento específico que debe ser percibido por todos aquellos que desempeñan igual trabajo, pues en caso contrario se produce un trato discriminatorio.



QUINTO.- No puede prosperar el recurso. Lo que el acuerdo citado establece es que maestros y profesores pudieran percibir las mismas retribuciones por el desempeño del mismo trabajo. Como quiera que los maestros tenían un nivel de destino 21 y los profesores el 24, se estableció la percepción de la diferencia entre uno y otro complemento. Para establecer la igualdad y evitar la discriminación. De accederse a la pretensión del actor se restablecería una situación discriminatoria, contraria a derecho. Pues a igualdad de trabajo ha de corresponder igualdad de retribución.

El recurso no debió ser estimado. La apelación ha de prosperar.

Y ÚLTIMO.- Al estimarse totalmente el recurso no se condena en las costas del recurso al apelante.

( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía, Consejería de Educación, representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico contra sentencia dictada el 10 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Jaén que revocamos.

Se desestima el recurso interpuesto por ser conformes a derecho las resoluciones recurridas.

No se condena en las costas del recurso al apelante.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.