Sentencia Administrativo Nº 2393/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1556/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02393/2008

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02393/2008

RECURSO DE APELACIÓN 1556/2008

SENTENCIA NÚMERO 2393

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a once de diciembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1556/2008, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representada por el Letrado del Ayuntamiento, y por el "GABINETE DE COMUNIDADES S.L" representado por la Procuradora Dª Ana Mª Pinto Cebadera contra la Sentencia de fecha 10-4-2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 4/06. Ha sido parte apelada D. Jesús Carlos , estando representado por la Procuradora Dª Helena Romano Vera.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10-4-2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 4/2006, se dictó sentencia cuyo fallo dice:" Que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos contra la resolución de fecha 26 de septiembre de 2005 del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid por la que se dispone el archivo de la denuncia presentada por D. Jesús Carlos al no apreciarse motivo de infracción urbanística en las obras de la calle DIRECCION000 nº NUM000 habiéndose ajustado las mismas a las licencias que autorizaban su ejecución; la que procedo a anular por no ser ajustada a derecho, y condenando al AYUNTAMIENTO DE MADRID a que proceda a la restauración de la legalidad urbanística, en relación a las obras antes mencionadas. No se hace expresa imposición de las costas procesales. Notifíquese esta resolución a las partes con advertencia de que, contra la misma, puede interponerse recurso ordinario de apelación admisible en ambos efectos, mediante escrito que reúna los requisitos del art. 85 LRJCA , presentado ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes al de su notificación.".

SEGUNDO.- Por escritos presentados el día 23-5-2008 por el Letrado del Ayuntamiento, y por la representación de "GABINETE DE COMUNIDADES S.L" en fecha 26-5-2008 interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 3-6-2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte contraria, presentándose por la representación de D. Jesús Carlos , escrito el día 1-7-2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 3-7-2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 11 de diciembre de 2008, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes EXCMO AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por el Letrado del Ayuntamiento y GABINETE DE COMUNIDADES S.L. representado por la Procuradora Dª Ana Mª Pinto Cebadera, impugnan la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 4/2006 , que estimó el recurso interpuesto contra la resolución dictada por el Director General de Gestión Urbanística en fecha 26- Septiembre-2005, anulándola, que archivó la denuncia presentada por D. Jesús Carlos , por no apreciarse infracción urbanística alguna en las obras de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 por haberse ajustado a las licencias que autorizaban su ejecución.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la Corporación apelante error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al no haberse destruido la presunción de veracidad, objetividad e imparcialidad de los informes técnicos de la Administración mediante el informe pericial realizado en el procedimiento.

Gabinete de Comunidades S.L. alega asimismo error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo que concede preponderancia al informe pericial realizado en la instancia sobre los informes técnicos, a pesar de que el perito insaculado parte del error de considerar que la construcción de 9 viviendas adosadas constituye una "edificación aislada" en lugar de una edificación "en manzana cerrada"; error fundamental ya que dependiendo de una calificación o de otra, la cota de origen y referencia para calcular la altura es distinta, ya que en la aislada, " la cota cero será la de nivelación en planta baja"; mientras que en la de manzana cerrada, la cota cero será "la rasante de la acera en el punto medio de la línea de fachada" conforme determina el art. 6.3.5 .c) del PGOUM. De dicho error parte todo el informe pericial ya que la altura de los muros es de 2,50 centímetros para la edificación "en manzana cerrada" y la altura del cerramiento que se impugnó en la instancia es de 2,404 en su tramo más alto, y de 2,251 en el más bajo, por lo que se cumple la previsión del art. 6.10.17 del PGOUM y no existe infracción alguna.

SEGUNDO.- Dispone el art. 103 de la C.E ., que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. Dentro de dicha función se incardina sin lugar a dudas la potestad de otorgamiento de licencias tanto para la realización de obras como para el ejercicio de actividades, la cual tiene un carácter eminentemente reglado sin margen alguno para la arbitrariedad como se desprende inequívocamente de los arts. 21 y 22 RSCL que exigen respectivamente la presentación de un proyecto junto con la solicitud de licencia para verificar si la obra o instalación se adecuan respectivamente a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir en general todo uso pretendido del suelo.

Sentado pues el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias (SS. TS 17-10-90, 21-12-93 y 29-3-94 ).

Cobran pues especial relevancia en esta potestad reglada los informes realizados por los técnicos municipales expertos en la aplicación de la normativa urbanística y medioambiental en su caso vigente, que además gozan de la presunción de objetividad, veracidad y certeza establecida en el art. 137 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , al tratarse de funcionarios públicos, que prima facie, carecen de toda vinculación o interés respecto de la licencia solicitada. Dicha presunción, al ser "iuris tantum" puede ser destruida mediante prueba en contrario que habrá de ser asimismo de carácter técnico dadas las especiales características de la elaboración de los proyectos de obras e instalaciones en relación con las normas urbanísticas y medioambientales que sean de aplicación.

TERCERO.- Los motivos del recurso han de ser estimados toda vez que el informe pericial llevado a cabo por perito insaculado cuyo método de nombramiento le dota de una serie de garantías de objetividad e imparcialidad equivalentes a los informes de la Administración, no ha conseguido desvirtuar éstos por contener un error jurídico de calificar la construcción como "edificación aislada", pese a ser una edificación "en manzana cerrada" de acuerdo con las definiciones de ambas edificaciones contenidas en el art. 6.6.17 del PGOUM , por lo que la cota cero o de origen para calcular la altura es "la rasante de la acera en el punto medio de la línea de fachada" según lo dispuesto en el art. 6.3.5 .c) del PGOUM, por lo que los planos son correctos y el muro de cerramiento no se haya en el "aire" como dice el perito insaculado sino en el punto que determina el referido precepto; pudiendo además medir hasta 2,50 centímetros de máximo los muros de cerramiento en cualquier tipo de edificación excepto en la "aislada" que sólo se permiten 200 centímetros, de acuerdo con el art. 6.10.17 del PGOUM . Por tanto, hallándonos ante una edificación "en manzana cerrada o entre medianeras", las medidas y parámetros correctos para determinar que la obra se adecua a las licencias concedidas y a las normas urbanísticas de aplicación son las llevadas a cabo en los diversos informes realizados por los Servicios Técnicos Municipales, por lo que procede la revocación de la sentencia de instancia y estimación de los recursos de apelación interpuestos contra la misma.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por el ECMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID y GABINETE DE COMUNIDADES S.L, ambos contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 4/2006 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho ; y en consecuencia, desestimamos el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, declarándola conforme a derecho; y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.