Sentencia Administrativo Nº 2393/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1442/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02393/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1442/2009

SENTENCIA NÚMERO 2393

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1442/2009, interpuesto por "CC. PP. DE LA URBANIZACION DIRECCION000 ", representada por el Procurador D. Manuel de Benito Oteo, contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 127/2007 qué desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Pelayos de la Presa de 21 de julio de 2007 que denegó la Licencia para la reinstalación de una barrera basculante en el acceso de la DIRECCION000 Ha sido parte apelada la el Ayuntamiento de Pelayos de la Presa, estando representado por el Procurador D. Federico Gordo Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 127/2007, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto por el Letrado Sr. D. Francisco García Lorenz en nombre de la " DIRECCION000 " de Pelayos de la Presa formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Pelayos de la Presa de fecha 21 de julio de 2007 por la que se denegó la licencia para la reinstalación de una barrera basculante en el acceso de la urbanización, resolución que, por ser ajustada a derecho expresamente se confirma, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas de esta sentencia."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 19 de mayo de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 20 de mayo de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 17 de junio de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 19 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 17 de diciembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 127/2007 qué desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Pelayos de la Presa de 21 de julio de 2007 que denegó la Licencia para la reinstalación de una barrera basculante en el acceso de la DIRECCION000 .

Alega la parte apelante que existe una incorrecta valoración de la prueba practicada, reflejada en el fundamento de derecho segundo, letra a) de la sentencia, en relación a la escritura de constitución de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , otorgada el 16 de junio de 1996, ante el Notario de Madrid, D. Alberto Corrochano, nuecero 398 de su Protocolo, que establece como elementos comunes de la misma, según el articulo 2 letra a) de sus Estatutos, "Los terrenos, aceras y encintados que constituyen las calles y paseos de la Colonia DIRECCION000 " hasta el día que la comunidad de propietarios, acuerde cederlos al Ayuntamiento de Pelayos de la Presa y este acepte, acuerdo, que hasta la fecha, no se ha adoptado, por parte de la comunidad, por tanto, mientras tal acuerdo no se adopte, se presume el carácter privado de los mismos, y no implica su destino publico, sino simplemente establece dicha posibilidad.

Alega una incorrecta aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 21 de mayo de 2008 , la existencia de los viales objeto de esta litis, son muy anteriores a la calificación como de uso publico, por las NN.SS. del municipio.

Alega que la aplicación del articulo 4.2.13 , de las Normas Subsidiarias que rigen el municipio, es incorrecto, pues el mismo hace referencia a futuras implantaciones de infraestructuras, no ha preexistentes.

Alega que la argumentación del Juzgador, lleva aparejada la vulneración al derecho de propiedad, sin establecer una compensación económica, se expropia el derecho de uso, privado, de unos viales, privados, preexistentes.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Entrando a conocer de las alegaciones efectuadas, en primer lugar debe señalarse que no corresponde a esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa determinar la propiedad privada o pública de la vía: La jurisprudencia del Tribunal Supremo dispone en sentencias como la de 16 de diciembre de 1986 , Sala 3ª, SEC 4ª que no es lícito valerse del trámite de concesión de licencia para dilucidar la cuestión de propiedad del camino o sendero, que un expediente administrativo de concesión de licencia no es el instrumento idóneo para dilucidar estas cuestiones (sentencias de 9 de junio de 1983, y de 9 y 21 de octubre de 1985 ).

La licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad , es claro que este derecho ha de ejercitarse "dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes" establecidos por el ordenamiento urbanístico. Existe una reiteradísima y constante doctrina jurisprudencial sobre el carácter estrictamente reglado de las licencias urbanísticas, (Sentencias de 13 de noviembre de 1989, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 2 de marzo y 25 de mayo de 1991, 8 de julio de 1992, 22 septiembre 1992,22 diciembre 2000, 28 noviembre 1995,18 julio 2002 , etc.) que determina que conforme al art. 178,2 LS 1976 , las licencias tienen un esencial y marcado carácter reglado, por lo que el órgano competente al efecto debe limitar su actividad a realizar un examen de la legalidad urbanística. Su otorgamiento no tiene un carácter discrecional sino que constituyen un acto debido en cuanto que necesariamente deben otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no al ordenamiento aplicable, es decir la Administración no es libre para decidir si otorga o no la licencia, sino que ha de actuar vinculada a los dictados de las normas y de los planes operantes en cada caso.

La denegación de una licencia basada solo en cuestiones de Derecho de propiedad, introduce cuestiones de naturaleza prejudicial privada en el ámbito de relaciones jurídico públicas. Por tanto, es en este ámbito donde cobra relevancia la previsión del artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 , cuando establece que las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. En el caso presente la Sala entiende que la garantía prevista en el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, es suficiente a los efectos de Derecho de terceros , dada la naturaleza de las relaciones jurídicas que el presente caso están establecidas entre la solicitante de la licencia y la titular de los elementos comunes.

TERCERO.- En este caso la cuestión no es determinar si la vía es de propiedad pública o privada sino si su uso es público o no. Dado que el Ayuntamiento entiende que el vial es de uso publico, la resolución que deniega la licencia por este motivo será conforme a derecho si ésta se ajusta a los planes urbanísticos.

En el presente caso, de lo actuado en primer lugar no compartimos que las Normas Subsidiarias que rigen el municipio no se apliquen a las infraestructuras preexistentes: estas Normas Subsidiarias regulan el uso de las redes viarias tanto las que ya existían (carecería de sentido que quedasen sin regular por un nuevo Plan), como las futuras, todo ello sin perjuicio de que pueda impugnarse la calificación de aquellas que estuvieran indebidamente clasificadas si así se acreditase.

En el presente supuesto nos encontramos con informes de los técnicos municipales que concluyen el uso público de la vía objeto del pleito.

En este caso el criterio fundamental a tener en cuenta es el de la independencia de los técnicos respecto a los intereses en juego, ya que ello constituye, una evidente garantía y seguridad de la imparcialidad de sus actuaciones. A este respecto la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone en su Artículo 137 : 3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

En tal sentido (STTS 12.12.891 19.2.90 y 8.3.93, y de 20 de Julio de 1993, entre otras muchas) se determina que los informes emitidos por los órganos técnicos municipales así como los de los peritos procesales, gozan de garantía de imparcialidad.

En este sentido, como determina reiterada jurisprudencia, los hechos reflejados en los informes de la administración gozan de presunción de veracidad, salvo prueba en contrario, por lo que han de prevalecer frente a las manifestaciones subjetivas del sancionado, exentas de prueba, como en este caso. La presunción de legalidad de que se benefician los actos administrativos ha de ser combatida, para su destrucción, por los interesados mediante la aportación de elementos probatorios suficientemente demostrativos de la disconformidad a derecho de aquellos

En el presente supuesto, frente a todo lo anterior el recurrente quiere basar su prueba en lo expresado en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios que en realidad son meras declaraciones efectuadas por ciudadanos particulares que no desvirtúan los hechos determinados en el informe de los servicios técnicos de la administración que han examinado el Planeamiento, que conservan su virtualidad y no pueden ser rebatidos con meras argumentaciones vertidas en la vía jurisdiccional y en la que ni siquiera se propuso prueba de perito designado judicialmente.

Debe concluirse por tanto que según el Planeamiento la vía tiene un uso público.

La licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: Por ello su otorgamiento no tiene un carácter discrecional sino que constituye un acto debido en cuanto que necesariamente deben otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no al ordenamiento aplicable, es decir la Administración ha de actuar vinculada a los dictados de las normas y de los planes operantes en cada caso.

Por todo ello el acto administrativo recurrido, esto es la denegación de licencia es ajustada a derecho sin que pueda entrarse a conocer de cuestiones sobre posibles indemnizaciones que son ajenas al objeto de este pleito que debe centrarse exclusivamente en determinar la legalidad de la licencia pretendida.

De todo lo anterior se deriva que la instalación de la barrera pretendida no se ajustaba al planeamiento vigente, por lo que era procedente la denegación de la licencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero de esta resolución, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.