Sentencia Administrativo Nº 24/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2343/1995 de 16 de Enero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00024/2004

RECURSO Nº 2343/95

SENTENCIA Nº 24

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Javier Eugenio López Candela

Magistrados:

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Juan Fco López de Hontanar Sánchez

D. Migue Angel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Enrique Calderón de la Iglesia

En la Villa de Madrid a dieciséis de enero de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso Contencioso- Administrativo número 2343/95 interpuesto por OHL, S.A. representada y asistida por Proc. Morales Hernández-Sanjuan contra la resolución presunta desestimatoria de la Dirección General de la Guardia Civil, de la solicitud de 26 de octubre de 1993 en la que reclamaba el abono de 194.257.709 Ptas. de liquidación provisional de las obras realizadas en el acuartelamiento para la 423 Comandancia de la Guardia Civil en Terual, con el interés legal y escrito de denuncia de mora de 23 de marzo de 1994, y respecto de las certificaciones de revisiones de precios, de la solicitud de reclamación de importe de 3 de agosto de 1993 y escrito de denuncia de mora de 23 de marzo de 1994, más los intereses de demora. Siendo parte demandada la DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda por escrito de fecha 30 de octubre de 1997, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada, anulando el acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Procurador de la parte demanda, para contestación a la demanda, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2004 a las 10:00 horas de su mañana en que tuvo lugar.

QUINTO.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Migue Angel García Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se expresa en la demanda el 13 de agosto de 1997, se procedió al abono del principal de la liquidación provisional de las obras, por importe de 194.250.293 Ptas. y el día 29 de agosto de 1997 se procedió al pago de las revisiones de precios nº 1 al 20, por importe de 155.551.184 Ptas. y la revisión de precios de la liquidación provisional, por importe de 14.716.922 Ptas. Por tanto el objeto del pleito queda delimitado a considerar si procede los intereses de demora, más los intereses que se devenguen desde la reclamación judicial.

SEGUNDO.- El recurrente pretende, en la contestación a la demanda que se declare que se le ha concedido su petición por silencio administrativo positivo. Esta petición no es congruente con la formulada en el escrito de interposición del recurso en el que se delimita el objeto del proceso, donde se dice interponer recurso contra la denegación presunta por silencio positivo de su petición. El artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que estarán legitimados para demandar la declaración de no ser conformes a Derecho, y en su caso, la anulación de los actos y disposiciones de la Administración, entre otros los interesados y si se pretendiere, además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y el restablecimiento de la misma, únicamente estará legitimado el titular de un derecho derivado del ordenamiento que se considere infringido por el acto disposición impugnados. Es patente que no existe legitimación, por ausencia de necesidad de tutela jurídica si el acto es favorable para el interesado. Según la construcción que realiza el recurrente, de estimarse que se ha producido la concesión de la petición por silencio positivo, no necesitaría pronunciamiento alguno de los Tribunales para ello. Por ello el artículo 44 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que los actor administrativos presuntos se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada. Para su eficacia, los interesados o la propia Administración debían, al tiempo que se formuló la petición acreditar los actos presuntos mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento. Como puede observarse, dicho precepto, no menciona a los Tribunales como órgano ante los que pueden hacerse valer los efectos del silencio positivo, acreditada a través de un certificado de acto presunto. Debe además señalarse que por otra parte no podrían hacerse valer ante los Tribunales los efectos derivados del silencio positivo si estos no son conformes con el ordenamiento Jurídico, pues no puede hacerse valer ante los Tribunales un acto nulo, siendo tal aquella disposición administrativa expresa o presunta que sea contraria a la Ley de conformidad con el artículo 62, apartado 2º de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por último ha de señalarse que los efectos del silencio positivo, sólo podrían referirse respecto de la petición formulada, y sólo podrían referirse a los intereses vencidos en el momento de la petición. El recurrente pide intereses devengados con posterioridad por lo que en ningún momento podrían entenderse comprendidos entre los entonces solicitados. En consecuencia el interés del recurrente en el caso presente, sólo se protege adecuadamente entendiendo que los efectos del silencio en peticiones como la que ejercita es de carácter negativo, habida cuenta la naturaleza del acto. Debe señalarse que el fundamento de los intereses pedidos, no es otro que la mora del deudor, es decir, el retraso culpable en el cumplimiento de la prestación. La naturaleza jurídica de esta acción se encuentra muy próxima de la responsabilidad patrimonial de la administración, aún cuando esta tenga una naturaleza extracontractual, y aquella contractual, y en estos casos el silencio opera siempre de forma negativa.

TERCERO.- Centrándonos en el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas en el presente proceso y en lo que se refiere a la solicitud de intereses de demora por pago tardío de las revisiones de precios por importe de 170.300.325 pesetas, hay que destacar, y en la medida en que sirve de punto de partida para su estudio, que la hoy actora ha efectuado el cálculo de las cantidades reseñadas tomando, como "dies a quo", el siguiente, transcurridos tres meses, al de las fechas de las certificaciones de revisiones de precios, según constan en los citados documentos y cuyas copias se aportaron con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo como documento nº 2. y, como "dies ad quem" del pago del principal de la deuda.

Frente a este concreto proceder en ningún momento se ha contradicho por la Administración demandada ni la existencia de los contratos de obras por otra parte probado en expediente administrativo, ni las fechas de las respectivas certificaciones, ni las cuantías concretas, fotocopias de las mismas obran en el expediente y documentación fundamental de la demanda. Las fechas de las respectivas certificaciones son las que en ellas se señalan, en tanto que el pago de las mismas resulta acreditado con los documentos fundamentales de la demanda. Debe por otra parte señalarse que el pago como hecho extintivo de la obligación, debe de ser probado, según las exigencias del artículo 1.214 del Código Civil, vigente en dicho momento, por el que alega la extinción de la obligación, esto es a quien beneficia dicha circunstancia, en este caso la administración demandada. Como quiera que la misma no ha acreditado que el pago se produjera en fecha distinta que la señalada por el actor, esta fecha es la que ha de ser tomada en consideración a los efectos de señalar el día final de la obligación de pagar intereses moratorios.

La generalidad del artículo 45 de la Ley General Presupuestaria debe ceder indudablemente ante la especialidad de lo dispuesto en la Ley de Contratos del Estado y en el Reglamento General de Contratación del Estado por obra del principio de que "generalia specialibus non derogant", siendo así que en dichas disposiciones, artículo 47 y 57 de la primera y 144, 172 y 176 de la segunda, se contiene una particular disciplina conforme a la cual "dies interpellatit pro homine" y la mora se produce "ex lege" por el mero transcurso de los tres, nueve o seis meses legal y reglamentariamente establecidos para, respectivamente, el pago de las certificaciones, del importe de la liquidación provisional o del de la liquidación definitiva, no constituyendo la "interpellatio" más que un requisito para el ejercicio del derecho y no un presupuesto para el nacimiento del mismo, de forma que los efectos de la mora se producen "ex lege" por el mero transcurso de los tres meses legalmente establecidos para, respectivamente, el pago de la certificación de obras no constituyendo la "interpellatio" más que un requisito para el ejercicio del derecho y no un presupuesto para el nacimiento del mismo. Así lo tiene declarado reiteradamente el Tribunal en Sentencias, entre otras, de 3, 6 10 y 18 de octubre , 2 y 30 noviembre de 1987 , 16 de abril de 1988 y 7 de abril 1989 , en la última de las cuales se reitera que la intimación es un requisito formal del ejercicio del derecho que pone en marcha la actuación administrativa y no un condicionante de la constitución de la mora, y que el condicionado del nacimiento de la obligación de pago de intereses al previo requerimiento que con carácter general prevé el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria debe ceder frente a supuestos contemplados por preceptos específicos que establecen otro régimen jurídico. Dichos requisitos se resumen en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 1994, recogiendo una doctrina jurisprudencial mayoritaria, en relación con el tema del abono de las certificaciones y pago de intereses en relación con los artículos 47 de la Ley de Contratos del Estado y 144 de su Reglamento, que sienta las siguientes conclusiones:

a) El "dies a quo" a partir del cual la Administración incurre en morosidad, con la ineludible consecuencia del abono de intereses, es el día siguiente de la expiración del plazo que para abonar sus deudas tiene establecida la Ley para la Administración en cada caso; en el presente, de tres meses.

b) Respecto a la intimación, la doctrina jurisprudencial ya ha venido estableciendo que la intimación -las reclamaciones- un requisito meramente formal que pone en marcha la actuación administrativa, pero no es un requisito sustancial condicionante de la constitución en mora; es más, se ha dicho y se dice que la finalización del plazo para que la Administración incurra en mora -en este caso tres meses- actúa "ope legis", según el principio "dies interpellat pro homine", de tal modo que, aunque la intimación o reclamación sea posterior en el tiempo al transcurso de esos plazos, el devengo de intereses se produce ya desde el día siguiente a ese transcurso.

La correcta solución es entender que el día inicial es el siguiente al transcurso de los tres meses desde la emisión de la certificación. Así lo establece la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1.995, cuando señala que ya en este punto será de advertir que el tema de la fijación del "dies a quo" para el devengo de intereses en caso de retraso en el pago de las certificaciones de obra expedidas en el curso de la ejecución de un contrato administrativo ha dado lugar a soluciones distintas en la jurisprudencia -fijación en la fecha de la intimación del contratista a la Administración o en la fecha de la certificación o en la expiración del plazo de tres meses desde la fecha de la certificación-. Mas la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de noviembre de 1.994, en una nueva reflexión sobre el tema y contemplando los diferentes criterios jurisprudenciales, ha llegado a la conclusión de que lo procedente es entender que el "dies a quo", para el devengo de los intereses ha de ser el día siguiente a la expiración del plazo de tres meses contados desde la fecha de la certificación, solución ésta que se obtiene superando la mera interpretación literal de los artículos 47 de la Ley y 144 del Reglamento, con una interpretación sistemática que atiende tanto a un contexto próximo a aquellos preceptos -artículos 57 de la ley y 172 y 176 del Reglamento como al más lejano que integra el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria y que en definitiva reclama la existencia de unos plazos en la actividad de pago de la Administración, habida cuenta de la inevitable "demora inercial o institucional, achacable al sistema de garantías para el correcto manejo de los dineros públicos que se traduce en un procedimiento plagado de cautelas en beneficio de todos, demora, pues, no imputable a la Administración como persona pública ni a sus agentes" Sentencia del Tribunal Constitucional número 206/93 de 22 junio -. Y esta solución es la que ha de aplicar ahora esta Sala en virtud del principio de unidad de doctrina -Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 junio 1987 , 8 febrero 1988 , 23 junio 1989 , 14 febrero 1990 , 12 marzo 1991 , 25 febrero 1992 , 14 abril 1993 , 1 marzo 1994 , etc.-, que construido por el Tribunal Supremo sobre la base del artículo 102,1 b) Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha recibido una nueva formulación del Tribunal Constitucional con el fundamento que integran el derecho a la igualdad -artículo 14 de la Constitución-, que aquí encuentra expresión como derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley, y el principio de seguridad jurídica -artículo 9,3 de la Constitución que reclama una protección de la "confianza de los ciudadanos en que sus pretensiones van a ser resueltas de modo igual para todos, s in discriminaciones injustificadas" -Sentencias núms. 12 y 100/88 de 13 enero, 3 febrero y 7 junio, 161 y 200/89 de 16 octubre y 30 noviembre -.

CUARTO.- En el artículo 172 del Reglamento General de Contratación del Estado aplicable se prevé el pago de los intereses derivados de la demora en el pago de la Administración , a partir de los nueve meses de su recepción provisional, por importe en este caso de 194.250.293 pesetas.

QUINTO.- Debe calcularse el interés sobre el importe de las certificaciones deducido el IVA ( no ha lugar a su pago porque el art. 78 dos, apartado segundo de la Ley 37/1992 de 28 de Diciembre reguladora de dicho impuesto, ha sido derogado por la Ley 23/94 de 16 de Julio y en ésta no se integran en la base imponible los intereses de demora.) y se aplica el tipo del interés legal vigente durante cada período del devengo.

SEXTO.- Por lo que se refiere al anatocismo o interés devengado por los intereses vencidos y no satisfechos, si bien no existe una regulación específica ni en la LCE reformada por Ley de 17-3-73 ni en su Reglamento aprobado por R.D 3410/75, hemos de aplicar la regla primera del art. 4 de la citada Ley que remite a las normas de derecho privado; y concretamente, al art. 1109 del Código Civil, a fin de evitar al contratista los perjuicios económicos derivados del retraso en el pago por parte de la Administración, tal y como declara el T.S. en Sentencia de 21-12-90, siendo exigibles dichos intereses desde que son judicialmente reclamados, es decir, desde la fecha de interposición del recurso.

Para su cálculo habrá de tenerse en cuenta lo establecido en el art. 106 de la Ley Jurisdiccional vigente en la actualidad, en virtud de lo establecido por su Disposición Transitoria.

SÉPTIMO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por HUARTE SA, condenando a la recurrida a que le abone el interés devengado por el principal DE LA LIQUIDACIÓN PROVISIONAL de las obras por importe de 194.250.293 pts, una vez descontado el IVA de éste; y el interés devengado por el principal de las revisiones de precios de las obras por importe de 170.300.325 pts, más los intereses legales devengados por la cantidad que se acredite desde la fecha de interposición del presente recurso y según lo previsto en el art. 106 de la Ley Jurisdiccional . Sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente DON Migue Angel García Alonso, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.