Sentencia Administrativo Nº 24/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 434/2005 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 434/05

Partes:

Apelante: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.

Apeladas: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y

D. Raúl

S E N T E N C I A nº 24

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a 12 de enero de de 2007

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el presente recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Lucas Rubio Ortega.

Se han personado como partes apeladas: el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por la Procuradora Don Carles Arcas Hernández y Don Raúl , representado por la Procuradora Doña Mª Francisca Bordell Sarro.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO .- Contra la Sentencia nº 159/05 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona en el Recurso nº 276/04 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Tramitada la apelación, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 2 de enero de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., se alza contra la sentencia de 1 de julio de 2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona ; han sido partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y Dn. Raúl .

SEGUNDO.- La apelante impugnó ante el Juzgado nº 9 de Barcelona la resolución de 19 de junio de 2004 , del Ayuntamiento de Barcelona que ordena el cese de la actividad de la Estación Base de Telefonía Móvil instalada en el nº 10 de la c/. Providencia de dicha Capital requiriendo a su titular para que, en plazo de dos meses, solicite licencia ambiental o comunicación previa y que, en caso de incumplimiento se le impondrán multas coercitivas y la ejecución subsidiaria mediante el precinto de la actividad; seguido recurso ordinario 276/04, finalizó por sentencia de 1 de julio de 2005 que desestimó la demanda.

TERCERO.- La sentencia apelada declara, sustancialmente, que la actora gozaba de licencia de obras obtenida en 1997 y que el 25 de julio de 2000 se autorizó la sustitución de las antenas existentes y del armario por una caseta EB-S que suponía una reforma de la instalación anterior, pero que, en modo alguno, consta que se hubiera solicitado licencia ambiental conforme al D 148/2001 por lo que es procedente el cese y requerimiento acordado por la Administración.

CUARTO.- Alega la apelante, como primer motivo de impugnación de la sentencia: error en la valoración de la prueba.

Sostiene la recurrente que, en el expediente tiene sobradamente acreditada la obtención y el otorgamiento de la licencia de actividad, según resulta del Doc de nº 1 de la demanda y de los folios 4 y 43.

A tal efecto manifiesta que el 4 de noviembre de 1997 se concedió licencia para el: "Proyecto de obras, la actividad e instalaciones de Estación Base de Telefonía móvil automática G.S.M y se concreta en que se aprueba la licencia solicitada relativa a la actividad y/o instalaciones aquí referidas".

A su vez, el 25 de julio de 2000" se concede licencia para la apertura de establecimiento solicitada para ejercer la actividad de estación Base de Telefonía Móvil G.S.M. en el local sito en el nº 10 de la C/. Providencia de Barcelona de acuerdo con su Proyecto técnico".

Si tales documentos no se discuten, la conclusión es que se autorizó la actividad para desarrollar la instalación de antenas de telefonía móvil, lo cual se ajusta a la Ley 3/98, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental y al D. 136/1.999, de 18 de mayo, por el que se adoptan los anexos que regulan la autorización para una determinada actividad; por ello, ha de convenirse que la actora solicitó y obtuvo la licencia de actividad que ahora se le deniega tal y como reconoce la resolución de 25 de julio de 2000 que en su apartado e) determina que "al finalizar las instalaciones estas se someterán al procedimiento de control ambiental en la forma que determina el artículo 5 de la Norma complementaria sobre actividades sometidas a licencia municipal de apertura de establecimiento y a comunicación previa, acompañando el certificado técnico de cumplimiento de las condiciones y de las medidas correctoras y de adecuación de las instalaciones al proyecto aprobado".

No discute la codemandada apelada (pues la Administración aunque compareció no se opuso a la apelación) que lo otorgado fue en el año 1.997 una licencia de obras y en el año 2000 otra licencia de apertura de la actividad para ejercer la "actividad de Estación Base de Telefonía Móvil G.S.M en el edificio nº 10 de la C/. Providencia de Barcelona, pero argumenta que tal actividad se sujetó a la condición de aportar "certificado facultativo de finalización de las instalaciones de conformidad con el proyecto aprobado" y que tal certificación no consta, por lo que al no haberse obtenido la licencia de funcionamiento el cese de la actividad es conforme a Derecho y la sentencia debe confirmarse.

Desde luego, no puede compartirse la fundamentación jurídica de la sentencia de que no puede entenderse que se otorgara licencia de actividad ni antes ni después de que entrara en vigor el D. 148/2001, por la sencilla razón de que en el expediente consta y se tiene como probado que la recurrente solicitó al Ayuntamiento el 5 de enero de 2000 la licencia de actividad (F.155) y que ésta fue otorgada el 25 de julio de 2000, aplicando para tal otorgamiento la Ordenanza General de Medio Ambiente y la de Usos de Paisaje Urbano de Barcelona, debidamente notificada a la apelante (folios 167 y 169) cuyo contenido no fué objeto de impugnación y por tanto, tal situación ampara la tesis que sobre este extremo mantiene la actora.

QUINTO.- Al no faltar la licencia de actividad, lo que debe aquí analizarse es el contenido de la resolución impugnada dimanante del expediente 06-04-00314-1 de fecha 19 de mayo de 2004 que ordena a Telefónica como titular de la actividad el cese de la misma mientras no disponga de autorización o licencia municipal y de control inicial o haya presentado comunicación previa, invocando los artículos 3 y 45.5 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero y 3 de la Ordenanza Municipal de las actividades de intervención integral de la administración Ambiental; sin embargo, tanto de la licencia como de la orden de cese queda claro que todas las disyuntivas significan el aparcamiento de todos los supuestos que pudieran generarse, con una incorrecta aportación de cláusulas de estilo, cuando lo que debía contener tal decisión es si el ejercicio de la actividad autorizada contaba o no con la autorización de control ambiental, es decir, con la licencia de funcionamiento, previa al inicio de sus actividades, cuestión relevante al que la actora venía obligada conforme el apartado e) de la resolución de 25 de julio de 2000 que es la que legitima a la apelante para poder desarrollar la actividad solicitada de la que evidentemente carece.

SEXTO.- Alega la apelante que existe subordinación de la licencia de obras a la de actividad.

Pero además de no ser cierto, toda vez que su otorgamiento es complementario y se siguen por diferente normativa, aquí tal argumentación es irrelevante al reconocer la Sala que la recurrente esta en posesión legítima de la licencia de actividad como se razonó en el precedente fundamento Jurídico.

SÉPTIMO.- Se sostiene que el D. 148/2001 y la Ley 3/98 son aplicables al supuesto de autos.

En este sentido no se trata de un error en su aplicación como sostiene la actora puesto que no constando autorizada la actividad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/98, de 27 de febrero, carece de virtualidad la invocación de sus disposiciones transitorias, sin perjuicio de volver a insistir que no se necesitan plazos de adaptación toda vez que en el año 2000 se había otorgado a la apelante la licencia de apertura, si bien condicionada a la de funcionamiento.

OCTAVO.- Por último, se alega falta de motivación de la resolución municipal e indeterminación de la misma.

Como consta en el fundamento quinto, una cosa es la motivación que exige el artc 54 de la Ley 30/92, de 24 de noviembre de P.A.C . y, otra el acto administrativo que reune todos los requisitos fácticos y jurídicos necesarios para fundamentar su crítica, aunque la introducción de los diversos supuestos o situaciones determinen una incorrección de estilo que no vicia la resolución.

NOVENO.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso en el solo sentido de declarar conforme a Derecho la resolución impugnada solamente respecto del cese de la actividad por carecer la apelante de licencia de funcionamiento, toda vez que la actora gozaba de licencia de actividad ambiental.

DÉCIMO.- No existen méritos para una imposición de las costas de esta alzada (artc 139 L.J.C.A.)

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de 1 de julio de 2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona que se CONFIRMA en el solo sentido de mantener la resolución de 19 de junio de 2004 del ayuntamiento de Barcelona en la parte que ordena el cese de la actividad de la estación Base de Telefonía Móvil instalada en el nº 10 de la C/. Providencia y su permiso hasta que se otorgue la licencia de funcionamiento.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación, ni de la primera instancia.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.