Sentencia Administrativo Nº 24/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1629/2009 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00024/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1629/09

RECURRENTE/S: DÑA. Rosana y OTROS

PROCURADOR/A:SRA. LOPEZ FANJUL ALVAREZ

RECURRIDO/S: SESPA

SR. LETRADO DE SUS SERVICIOS JURIDICOS

ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR/A:SRA. ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 24/12

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veinticinco de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1629/09, interpuesto por DÑA. Rosana , D. Arturo y D. Efrain , representado por la Procuradora Dña. Cecilia López Fanjul Alvarez, actuando bajo asistencia Letrada, contra el SESPA, representado por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos y como parte codemandada, ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Cecilia López Fanjul Alvarez, actuando con asistencia letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para su contestación a la demanda se realizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 23 de abril de 2010 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 23 de enero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal de los recurrentes la desestimación presunta por parte del Servicio de Salud del Principado de Asturias de su reclamación por responsabilidad patrimonial, posteriormente, ampliado el recurso a la Resolución expresa dictada por la Consejería de Salud 25-3-2010; y ello, como resultado de entender que los servicios de pediatría del Centro de Salud Severo Ochoa de Gijón no actuaron conforme a los reglas de la lex artis al no percatarse de la grave dolencia que el niño Efrain padecía en su ojo izquierdo hasta que el mismo tenía 11 meses de edad.

SEGUNDO.- Consideran los demandantes que los referidos servicios incurrieron en un grave retraso o demora en el diagnostico de la enfermedad padecida por el menor y ello pese a haberles advertido los padres en la revisión de los 4 meses de la existencia de una mancha en el ojo izquierdo del niño así como un ligero estrabismo, pese a lo cual nada se hizo hasta que a los 11 meses de edad acudiera al Servicio de Urgencias de Cabueñes donde se apreció la posible existencia de un retinoblastoma derivando al niño al Hospital Central de Asturias que confirmó dicho diagnóstico remitiéndolo al Hospital La Paz de Madrid donde se practicó una enucleación del ojo.

Por todo ello consideran que concurren todos los requisitos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial que en los art. 139 y ss. de la Ley 30/1992 , se contienen y que determina una indemnización de 132.000 euros.

TERCERO.- Las representaciones procesales de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias y de la aseguradora Zurich España contestaron a la demanda oponiéndose a las pretensiones de los demandantes por entender que los servicios médicos del Centro de Salud actuaron conforme a las normas de la lex artis al haberse adecuado las revisiones del niño a los Protocolos establecidos y no haber existido sospecha o indicación alguna por parte de los padres sobre la enfermedad en ninguna de las revisiones efectuadas desde los 10 días de edad hasta la de 9 meses y 18 días en que fue atendido por una enfermera, sin que en esta última revisión se hubiese manifestado la enfermedad, tal y como, por otra parte, se puede desprender de las manifestaciones de las pruebas efectuadas al ingreso del niño en el Hospital de Cabueñes.

Finalmente, se alega en el Escrito de Conclusiones de la Aseguradora codemandada que, como consecuencia del carácter revisor de esta jurisdicción, debe desestimarse el recurso al deber de ceñirse este al examen del contenido de la resolución expresa de la Consejería que tuvo por desistida la solicitud de indemnización por no haberse subsanado en el plazo concedido el defecto de no cuantificación económica del daño. Y en contra de lo cual nada se dice en la demanda.

CUARTO.- Comenzando por el análisis de esta último cuestión, puesto que, caso de prosperar, haría innecesario el examen de las cuestiones suscitadas en el escrito de demanda, hemos de señalar que, si bien es cierto que por Resolución de 25-3-2010 se tuvo por desistidos a los recurrentes de la solicitud de indemnización, también lo es que ya el día 8-2-2010 el Ser. Letrado del Principado tuvo conocimiento de la demanda formulada en el presente procedimiento en la que cuantificaba en 132.000 euros la indemnización solicitada, lo que implica que este motivo de impugnación no pueda prosperar al haber cumplido los recurrentes con la carga procesal de solicitar la ampliación del recurso a la referida resolución que, por la sola circunstancia anteriormente indicada, debe de ser anulada.

QUINTO.-Debemos ahora de analizar si concurren en el presente caso los requisitos precisos para el nacimiento de la clase de responsabilidad que en los art. 139 y ss. de la Ley 30/1992 se regula, debiendo al respecto de señalarse que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

No obstante, la imputación de responsabilidad a la Administración pública sanitaria solo procede en aquellos casos en que se puede imputar el resultado dañoso a la infracción de la lex artis ad hoc, de acuerdo con lo establecido en el art. 106.2 de la CE y 139 y ss. de la Ley 30/1992 , en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

El Tribunal Supremo conceptúa el servicio sanitario público como una obligación de medios y no de resultado, ya que la medicina no es una ciencia exacta, de modo que no tiene soluciones ni puede conseguir en todo caso la sanidad del paciente. Pero lo que si se exige a la Administración sanitaria es que los profesionales ajusten su actividad a la praxis profesional, o en sentido negativo a no actuar bajo una mala praxis ad hoc entendida como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables al paciente se convertirá en antijurídico, contraria a derecho, y por lo tanto en un dañó que el paciente no tendrá la obligación de soportar (o dicho de otro modo es antijurídico el daño que no supera el parámetro de normal entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información ), lo que permitirá imputar la responsabilidad a la Administración pública sanitaria ( STS 14 de octubre de 2002) y 25 de 4 abril de 1994.

También nos dice reiteradamente el mas alto Tribunal que en el caso de reclamaciones derivadas de actuación medica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis ad hoc' como modo de terminar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que como hemos visto no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Por ello, solo en los casos en que se infrinja la 'lex artis' responde la Administración de los daños causados, y fuera de estos casos, no puede imputarse a la Administración responsabilidad alguna porque los daños no tendrían la consideración de antijurídicos.

Finalmente, hemos de tener presente que la regulación de esta institución no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en subjetiva. De ahí que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público, entendida en sentido amplio como actividad administrativa, y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre ese funcionamiento del servicio público y el resultado procedido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22 de diciembre 2001 ).

SEXTO.- A la luz de la doctrina anteriormente expuesta y partiendo del resultado de los informes médicos obrantes en las actuaciones (entre los que puede destacarse el emitido por el doctor Peralta que operó al niño en el Hospital La Paz de Madrid) podemos afirmar que el retinoblastoma ocular es un tumor de evolución lenta y, en cualquier caso, superior al tiempo de seis meses; y, que, del examen de los Protocolos de Actuación respecto a lactantes (P.Ej. Protocolos en la Comunidad de Madrid o de Castilla-León), se deduce que ya a los tres meses de edad debe de examinarse el ojo en apreciación de una posible leucocería que, como señalan los peritos, es el signo más evidente del retinoblastoma ocular.

Pues bien, puesto ello en relación con el dato admitido de que a los 11 meses de edad se diagnosticó el padecimiento y que a los 9 meses y 18 días el niño había efectuado la última visista al Centro de Salud, la conclusión a extraer no puede ser otras más que los servicios sanitarios de este no actuaron con la diligencia exigible ya que de haberlo hecho se hubieran indudablemente percatado de la enfermedad que, como más arriba señalamos, tiene un periodo de desarrollo superior a los seis meses; de tal manera que, bien por no haberse examinado la visión del niño, o bien por haberse realizado el examen de manera incorrecta, ha de apreciarse una mala praxis sanitaria que genera el tipo de responsabilidad que aquí nos ocupa.

SEPTIMO.- Ahora bien, la cuestión que en este punto se plantea consiste en determinar cual es el daño que ha de imputarse a la referida actuación de los servicios sanitarios, y ello porque también de los pruebas periciales se desprende que, incluso de detectarse con anterioridad el tumor, no existe la seguridad de que el ojo hubiera podido salvarse mediante la aplicación de las técnicas a las que también se alude, llegando incluso a manifestarse que en estos casos ha de optarse por salvar la vida del niño practicando la enucleación con preferencia a tratar de salvar el ojo.

Así pues, ante tales interrogantes, hemos de concluir que lo que aquí debe de apreciarse no es otra cosa que una privación de expectativas o pérdida de oportunidad, que , al decir de la Sentencia del TS de 16 de noviembre de 2011 ... se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina a sus servicios públicos de la salud los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

Determinando dicha doctrina una moderación de la indemnización a conceder en relación con la que correspondería al resultado padecido para el caso de la certeza de que su diagnóstico precoz hubiera salvado el ojo, y que esta Sala prudencialmente cuantifica en 65.000 euros dada la edad del menor y los inconvenientes de toda índole que la pérdida de un órgano tan importante le ha de suponer.

OCTAVO.-No concurren méritos para efectuar una expresa imposición de las cosotas procesales ( art. 139.1 Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Cecilia López Fanjul, en la representación ostentada, contra las resoluciones impugnadas, que se anulan por no ser conformes a derecho; declarando la obligación de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de indemnizar a los demandantes en la suma de 65.000 euros más intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.