Sentencia Administrativo Nº 24/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 631/2011 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00024/2013

PONENTE: DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 631/11

RECURRENTE: TOURS RIAS BAIXAS, S.L.

DEMANDADA: CONSELLERIA DO MEDIO RURAL

EN NOMBRE DE EL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha dictado la:

S E N T E N C I A

ILMOS. SR.:

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA-PTE.

DON JULIO CESAR DIAZ CASALES

DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a dieciseis de enero de dos mil trece.

En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 631/11 pende resolución de esta Sala, interpuesto por la Entidad ' TOURS RIAS BAIXAS, S.L.' representada por la Procuradora DOÑA CAROLINA MORENO VAZQUEZ y dirigida por la Letrada DOÑA MARIA DEL CARMEN VENTOSO BLANCO contra RESOLUCION de fecha 28 de abril de 2011 del DIRECTOR XERAL DE AGADER (CONSELLERIA DE MEDIO RURAL), sobre PERDIDA DE DERECHO DE COBRO DE SUBVENCIÓN. Es parte demandada LA CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia estimando la demanda y anulando la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO : No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad mercantil TOURS RIAS BAIXAS, S.L. dirige la presente vía jurisdiccional contra la resolución del Director Xeral de AGADER de 28/104/2011 que declara la perdida del derecho al cobro de la subvención concedida por otra de 15/09/2010, en aplicación del artículo 45.2 del Decreto 11/2009, de 8 de enero por el que se aprueba el reglamento de la Ley 9/2007, de 13 de junio de Subvenciones de Galicia.

SEGUNDO .- De los particulares que obran al expediente administrativo resulta que por resolución del Director Xeral de AGADER de 15/12/2009 (DOG número 250, 24/12/2009), se aprobaron las bases reguladoras de las subvenciones a los proyectos dinamizadores de las áreas rurales de Galicia y se anuncia la convocatoria para el año 2010, modificada por la resolución de 17/02/2010, por la que se amplía el plazo de presentación de solicitudes y la resolución de 20/08/2010 por la que se amplía el plazo de ejecución y justificación y se incrementa la dotación presupuestaria aprobada inicialmente.

La mercantil recurrente, con fecha 15/03/2010, presenta solicitud al amparo de la citada convocatoria, para el proyecto 'Itinerarios turísticos polo rural do Salnés e o mar de Arousa', que le es concedida por resolución de aquel órgano unipersonal de 15/09/2010, en la que se hace constar de modo expreso las condiciones de todo orden a que queda sujeta, con mención en su punto 5 a las 'Condiciones especificas de ejecución y justificación', consistentes en 'Imcompatibilidade axudas solicitadas, no caso de resolución favorable deberá presentar renunca nunha delas.' (Folios 136 y 137 del expediente administrativo)

A su vez, con fecha 25/02/2011, el Subdirector de Coordinación e Planeación para o desenvolvemento rural, le dirige requerimiento de documentación (folios 167 y 168), tras comprobar que le ha sido concedido un préstamo con fondos BEI, concedido por IGAPE, por importe de 577.000 euros, para la financiación de la adquisición, reforma y acondicionamiento de un buque e indicar aquel que ambas financiaciones (FEADER y BEI) son compatibles en un proyecto especifico pero no respecto de un gasto concreto por una misma cuantía de forma que un mismo gasto sea financiado dos veces por instrumentos comunitarios diversos. Consta a los folios 163 a 165 la consulta y respuesta emitida por el Banco Europeo de Inversiones (BEI) sobre el marco jurídico aplicable al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural; Compatibilidad con un préstamo del BEI.

Al folio 169, consta acuse de recibo del día 01/03/2011 por la mercantil recurrente, del citado requerimiento por el que se le comunica la incompatibilidad indicada, la obligación de renunciar al préstamo concedido por IGAPE y remisión de la documentación acreditativa de la renuncia, como condición para ser beneficiario de la ayuda concedida por AGADER, así como la que se relaciona, concediendo al efecto un plazo de 10 días al amparo del artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , a contar desde la recepción de la comunicación, con apercibimiento de que se le tendrá por desistido de su solicitud con archivo del expediente en caso de incumplimiento.

Con fecha 10/03/2011, presenta en la Oficina de Correos de Vilagarcia de Arousa, solicitud dirigida a la Conselleria de Medio Rural para ampliación de aquel plazo de 10 días, por razón de la complejidad de la documentación requerida (folio 170) . La resolución impugnada explica que aquella no fue tramitada por extemporánea, al haber tenido entrada en el registro de AGADER el siguiente día 14/03/2011, una vez transcurrido aquel plazo concedido.

Posteriormente, con fecha 08/04/2011 ante la Oficina de Correos de Vilagarcia de Arousa y entrada en la Conselleria de Medio Rural del día 11/04/2011 (folios 171 y 172) , presenta otro escrito con el siguiente Asunto 'Requerimiento de documentación e solicitudes de prorroga 'por el que, tras alegar en el sentido que tuvo por conveniente, concluye solicitando que AGADER le notifique la ampliación del plazo interesada con fecha 10/03/2011 y que se otorgue una solución a la situación que habría creado AGADER al no comunicarle, con carácter previo a la concesión de la ayuda, la incompatibilidad de esta con el préstamo concedido por IGAPE con fondos BEI.

La siguiente actuación que consta al expediente administrativo es la resolución de 28/04/2011, objeto del presente recurso contencioso-administrativo, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedido, en aplicación del artículo 45.2 del Decreto 11/2009, de 8 de enero .

TERCERO .- Como motivos de impugnación aduce la infracción de los artículos 103 y 62.1, letra a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en relación con los artículos 25 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones , articulo 63 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio que aprueba su reglamento, articulo 23 de la Ley 9/2007, de 13 de junio de Subvenciones de Galicia y artículo 34 del Decreto 11/2009, de 8 de enero que aprueba su reglamento.

Y alega que la resolución impugnada no contiene referencia alguna al contenido mínimo que impone el artículo 34.4, cuando precisa que uno de los extremos que ha de quedar claramente identificado es, letra c), la compatibilidad o incompatibilidad con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualquier Administración o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

Continua argumentando que dado que la resolución de IGAPE de concesión de un préstamo con fondos BEI fue presentada junto con el modelo de declaración de otras ayudas, con registro de entrada de AGADER del día 27/07/2010, puntualiza que este organismo estaba informado al tiempo de solicitar la recurrente la ayuda correspondiente, de la existencia de aquel préstamo e, igualmente, con anterioridad a dictar la resolución concediendo la ayuda convocada.

Partiendo de dicha premisa, considera que AGADER habría incurrido en un error al concederle la ayuda interesada, imputando a dicho hecho la causación del perjuicio que concreta en haber realizado una importante inversión, que tuvo como único motivo determinante acceder a la línea de ayudas convocadas por aquel organismo.

Así mismo y en relación con el requerimiento de documentación para completar la certificación parcial del proyecto subvencionado, por plazo de 10 días, refiere que, al estar el expediente en fase de justificación, aquel debió limitarse a la correspondiente a esta exclusiva cuestión, por lo que considera incorrecto por extemporáneo, que en dicha fase y con ocasión del requerimiento notificado el día 01/03/2011, le fuera exigido que formulase la renuncia al préstamo recibido del IGAPE, pues sobre dicho extremo debió se apercibido en un momento previo a la concesión de la ayuda interesada.

Completa este motivo reputando nula de pleno derecho la resolución impugnada por incurrir en la causa prevista en el artículo 62.1, letra e) de la Ley 30/1992 (actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados) dado que, tratándose de un acto declarativo de derechos, no cabe su revisión de oficio si previamente no se ha declarado su lesividad, como exige el artículo 103 del mismo texto legal , requisito que no habría observado la Administración en el supuesto que nos ocupa.

El ANEXO I de la Resolución de la AGENCIA GALLEGA DE DESARROLLO RURAL (AGADER) de 15 de diciembre de 2009 por la que se aprueban las bases reguladoras de las subvenciones a los proyectos dinamizadores de las áreas rurales de Galicia, y se anuncia la convocatoria para el año 2010, especifica en el apartado I (Disposiciones de carácter general), letra A) relativa a 'Requisitos y reglas generales' de las Bases reguladoras de las subvenciones a proyectos dinamizadores de las áreas rurales de Galicia 2009-2013, establece entre los requisitos comunes que han de cumplir todos los proyectos y en lo que afecta al presente litigio, los siguientes,

'Las subvenciones reguladas en estas bases están financiadas con fondos Feader y, por lo tanto, serán incompatibles con cualquier otra ayuda que para el mismo gasto o inversión, incluya cofinanciación comunitaria, independientemente del fondo de procedencia y de su tipología (subvención directa, bonificación de intereses). También serán incompatibles con otras ayudas enmarcadas en cualquiera de los otros ejes de PDR.

Con la salvedad anterior, las subvenciones concedidas al amparo de estas bases reguladoras serán compatibles con otras ayudas, subvenciones o recursos destinados a la misma finalidad, tanto de origen público como privado, siempre que la intensidad máxima de las ayudas con fondos públicos no exceda del 50% para pequeñas empresas y del 40% para las medianas empresas para proyectos encuadrables en las medidas I y II, y del 100% para proyectos encuadrables en las medidas III, IV y V.

En el supuesto de ayudas amparadas en el Reglamento general de exención por categorías, el beneficiario deberá aportar una contribución financiera, exenta de cualquier tipo de apoyo público, de al menos un 25% de los gastos, ya sea mediante recursos propios o a través de financiamiento externo.'

Dicha expresa previsión debía ser conocida por la mercantil recurrente, por una doble razón; de un lado, porque integra el contenido de las bases de la convocatoria a que optó y, de otro, porque aquellas tienen carácter vinculante tanto para la Administración convocante como para quienes pretendan ser adjudicatarios de alguna de las ayudas previstas.

Este contenido plasmado en las bases como requisito que deben observar todos los proyectos, hace decaer la alegación de exigencia sorpresiva y culpable por parte de AGADER que aduce la recurrente. Y ello no solo por aquella base concreta sino porque la resolución de concesión contiene un apartado 5 (folio 137) que incluye como condición especifica de ejecución y justificación, la incompatibilidad de las ayudas, de modo que en caso de resolución favorable debe presentarse renuncia de una de ellas, lo que permite colegir que, comunicado con la solicitud de ayuda presentada que disponía de un préstamo con cargo a fondos del BEI, la renuncia a una de las ayudas otorgadas, podía exigirse, como así hizo AGADER, en fase de justificación. Y además, que el obstáculo para la concesión viene dado si no se verifica la renuncia por lo que, debiendo conocer la recurrente aquel concreto requisito exigido en las bases, no puede reprochar de la demandada que la concesión se haya verificado erróneamente pues nada obstaba al otorgamiento siempre que hiciese dejación de del préstamo del BEI. O dicho de otro modo, no puede pretender desplazar sobre AGADER los eventuales perjuicios derivados de la realización de la inversión y subsiguiente pérdida del derecho a la subvención, cuando ella misma hizo dejación de su obligación de conocer los específicos requisitos exigidos en las bases de la convocatoria.

De otro lado, resulta evidente que, con arreglo a las bases de la convocatoria y al artículo 33 de la Ley 9/2007 , cabe revocar la ayuda concedida si concurre el incumplimiento de las obligaciones y requisitos que se imponen a la beneficiaria, ya que otra interpretación conllevaría que fuese irrelevante la inobservancia de aquéllas, y en concreto la incumplida en este caso, que tiende a permitir que la Administración ejercite sus facultades de verificación y control de cara a detectar el cumplimiento de la normativa comunitaria y, en particular, el artículo 70.7 del Reglamento CE numero 1698/2005, según el cual, '.... los gastos cofinanciados por el FEADER no serán cofinanciados mediante la contribución de los Fondos Estructurales, el Fondo de Cohesión o de cualquier otro instrumento financiero comunitario. Podrán cofinanciarse únicamente con cargo a un solo eje del programa de desarrollo rural. Cuando una operación corresponda a medidas de más de un eje, el gasto se asignará al eje dominante.'

Tampoco existe vulneración de un supuesto principio (inexistente) de irrevocabilidad, pues la propia normativa reguladora de la materia prevé la posibilidad de revocación y sí existe merma de los intereses públicos si se incumple la obligación contenida en aquella base de la Resolución de convocatoria, ya que se impide a la Administración, en cuanto gestora de dichos intereses públicos, su labor de fiscalización y control en el empleo de los fondos públicos.

Por lo demás, como avanzamos el artículo 31.5, segundo párrafo de la Ley 9/2007 , dispone expresamente que se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 33 (relativo al reintegro de las cantidades ya cobradas). Y, trasunto de dicho precepto, el artículo 45.1 del Decreto 11/2009 , impone al beneficiario la obligación de presentación ante el órgano administrativo competente de la justificación de la subvención en el plazo fijado en la resolución de concesión y la consecuencia derivada de su incumplimiento en el párrafo segundo (expresamente aplicado en la resolución impugnada) consistente en el requerimiento al beneficiario para que en el plazo improrrogable de diez días cumpla el requerimiento a los efectos previstos en el capítulo, señalando que la falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado comportará la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención, la exigencia del reintegro y demás responsabilidades establecidas en la Ley de subvenciones de Galicia.

Por consiguiente, debe decaer el presente motivo de impugnación, dado que no concurre el incumplimiento de los preceptos mencionados.

CUARTO .- Por el segundo motivo de impugnación, la mercantil recurrente discrepa de la apreciada incompatibilidad de la ayuda concedida por AGADER y el préstamo que con cargo a fondos del BEI le fue concedido.

Argumenta que el presupuesto del proyecto por el que solicitó la ayuda convocada por AGADER, denominado 'Itinerarios turísticos por el Rural del Salnés y el mar de Arousa', ascendía a 943.192, euros e incluía diferentes partidas o conceptos susceptibles de subvención.

La otorgada por AGADER lo fue por importe de 200.000 euros y el préstamo hipotecario concedido por el BEI de 577.000 euros, afirmando que no media incompatibilidad toda vez que, si bien ambas líneas de ayuda tenían un objeto común (el proyecto antes identificado), no coincidía el gasto subvencionable ya que la subvención litigiosa representaría, tan solo, el 23% del presupuesto total subvencionable sin que sumado el importe del préstamo del BEI, reciba cobertura el 100% del coste del proyecto.

El Letrado de la Xunta de Galicia se opone a la pretensión actora y defiende la legalidad de la resolución impugnada indicando que la recurrente, en su demanda, confunde el motivo que habría determinado la pérdida del derecho a la ayuda concedida, que no habría sido la incompatibilidad de las dos ayudas sino la no presentación de la documentación requerida en el plazo otorgado a tal fin. Y añade que, precisamente, el requerimiento de documentación tenía por finalidad hacer posible la referida comprobación.

Sin embargo, no podemos aceptar este argumento tras la lectura de la notificación sobre la incompatibilidad de las ayudas que obra a los folios 167 a 169 del expediente.

En la misma se hace constar que, tras realizar las correspondientes consultas al BEI, una vez conocido que le ha sido concedido un préstamo con cargo a fondos BEI, por importe de 577.000 euros, para la financiación de la adquisición, reforma y acondicionamiento de un catamarán para el desarrollo del proyecto 'Itinerarios turísticos por el Rural del Salnés y el Mar de Arousa' y aplicando la respuesta dada, le viene a comunicar que 'la ayuda concedida por AGADER con fondos Feader, es incompatible con el préstamo concedido por IGAPE, con fondos del BEI'; 'que para poder ser beneficiario de la ayuda concedida por AGADER, el promotor tiene que renunciar al préstamo concedido por IGAPE y remitir la documentación acreditativa de la renuncia'.

Con esta premisa, la documentación que se le requiere con el número 3 es la relativa al proyecto para el que ha solicitado la ayuda convocada por AGADER, si bien con la advertencia expresa de que su aportación procederá 'no caso que decida continuar coa axuda de AGADER e para seguir o procedemento de certificación...'

Por tanto, contrariamente a lo afirmado por el letrado de la Xunta en su escrito de contestación a la demanda, AGADER tras recibir la respuesta a la consulta elevada al BEI y que obra a los folios 163 a 165, consideró incompatible la ayuda concedida al disponer la mercantil recurrente (promotora del proyecto subvencionado) de un préstamo concedido por IGAPE, con cargo a fondos del BEI, para la adquisición, reforma y acondicionamiento del buque o catamarán afecto al desempeño de la actividad a realizar en desarrollo del proyecto y quedó descrita en el folio 3, como la creación de una empresa turística afincada en Vilanova de Arousa que opere en todo el rural del Salnés y Barbanza y, al mismo tiempo, aproveche la riqueza en cuanto espacios naturales que ofrece la ría de Arousa, 'ofreciendo servicios turísticos y culturales novedosos y diversificados, tanto de modo individual como en colaboración con otras empresas de la comarca...'

La conclusión anterior queda corroborada al folio 90 del expediente administrativo que contiene un 'requerimiento de documentación', efectuado con fecha 04/05/2010, en cumplimiento de las previsiones del artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , es decir, para subsanar o mejorar la solicitud de subvención de 15/03/2010 (a la que alude expresamente), con el apercibimiento de tenerle por desistido de su solicitud y consiguiente archivo del expediente.

A continuación, el letrado de la Xunta de Galicia refiere que dado que el requerimiento no fue contestado en el plazo conferido, entró en aplicación el artículo 45.2 del Decreto 11/2009 , según el cual, '2. Transcurrido el plazo establecido de justificación sin haber presentado ésta ante el órgano administrativo competente, éste requerirá al beneficiario para que en el plazo improrrogable de diez días la presente a los efectos previstos en este capítulo. La falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado comportará la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención, la exigencia del reintegro y demás responsabilidades establecidas en la Ley de subvenciones de Galicia. La presentación de la justificación en el plazo adicional establecido en este apartado no eximirá al beneficiario de las sanciones que, conforme a la ley, correspondan.'

Por su parte, la resolución impugnada explica que la solicitud de prórroga del plazo concedido en el requerimiento de renuncia al préstamo IGAPE y aportación de cierta documentación, caso de cumplir el primer extremo, de fecha 25/02/2011 y notificado el siguiente día 1 de marzo, no fue tramitada por haber tenido entrada en el registro de AGADER el día 14 de marzo de 2011, es decir, fuera de plazo.

Y si bien, la relación de fechas se corresponde con el contenido del expediente administrativo, lo cierto es que el artículo 38. 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de, dispone que las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas podrán presentarse, entre otros lugares que cita, letra c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca. Y constando que fue presentada aquella solicitud de prórroga en la oficina de Correos de Vilagarcia de Arousa el día 10/03/2011, es decir, el último del plazo conferido, debió darle trámite, confiriendo la ampliación interesada.

No obstante, la recurrente presentó un nuevo escrito con fecha de entrada en AGADER del día 11/04/2011, en el que, como hemos visto, entre otros extremos, solicitaba la notificación de la ampliación del plazo interesada un mes antes. En contestación, el director xeral de AGADER dicta resolución denegatoria de la solicitud de prórroga y aduce diversos motivos, siendo el novedoso frente al argumento de la presentación extemporánea ya indicado, que de haberse concedido, no podría superar los 5 días (mitad del plazo inicial) de conformidad con los artículos 70 del Real Decreto 887/2006 y 45.2 del Decreto 11/2009 ), de modo que a día 11/04/2011, estaba más que superado el plazo ampliado y, por tanto, debería constar aportada la documentación requerida y, en particular, la renuncia lo que no consta verificado, ni al tiempo de ser dictada la resolución impugnada ni, añadimos ahora, en esta vía judicial. Y ello motivó la aplicación del artículo 45.2 del Decreto 11/2009 , es decir, por transcurso del plazo concedido sin haber aportado la documentación que le fue requerida en fecha 01/03/2011.

Sin embargo, se detectan ciertas irregularidades formales a cargo de AGADER, de indudable trascendencia en la pretensión actora. Y así, en primer término, habida cuenta que la calificación de incompatibles del préstamo BEI y de la subvención concedida por AGADER, determinaba la perdida de esta ultima si no se formulaba la renuncia a la percepción de aquel, es irrefutable su carácter de acto limitativo del derecho al abono de la subvención ya concedida, de donde resulta su condición de acto desfavorable o de gravamen. Y, de ello se colige, el deber de AGADER de dictar una resolución autónoma motivando aquella incompatibilidad, lo que no consta que haya cumplido, impidiendo, de este modo, que la recurrente haya podido alegar lo que tuviere por conveniente, rebatiendo aquella calificación y aportando la prueba que considerase oportuna a tal efecto.

Sin embargo, contrariamente a ello, se limito a notificar la incompatibilidad que decide unilateralmente, tras el resultado de la consulta dirigida al BEI y a rechazar una solicitud de ampliación del plazo concedido en el requerimiento obrante al folio 167 por considerarla extemporánea, con evidente infracción del artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de donde resulta la obligación de tramitar tal solicitud al haberse presentado en plazo, según hemos analizado, como debió hacer lo propio con la solicitud de notificación de la ampliación de plazo solicitada que fue tenida, indebidamente, por una nueva solicitud de prórroga.

Tal proceder irregular, permite que el debate procesal penetre los aspectos sustantivos de su pretensión, es decir, si efectivamente concurre la incompatibilidad entre ambas ayudas comunitarias.

Hemos de tener en cuenta que el Programa de desarrollo rural de Galicia 2007-2013 (PDR), aprobado por la Comisión Europea mediante la Decisión CE (2008) 703, de 15 de febrero, prevé como eje tres diversas medidas dirigidas a la mejora de la calidad de vida en las zonas rurales y a la diversificación de la economía rural, cuya gestión corresponde a AGADER. Dichas medidas están financiadas, al igual que las restantes que integran el PDR, por el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader), junto con fondos de la Comunidad Autónoma de Galicia y de la Administración general del Estado.

Por su parte, el artículo 70.7 del Reglamento CE numero 1698/2005, antes mencionado, fue interpretado por el BEI en el sentido de hacer incompatibles las diversas ayudas que, concedidas para un mismo proyecto especifico, financian un mismo gasto, por una misma cuantía, lo que es lógico pues, con ello, se trata de evitar las duplicidades entre instrumentos comunitarios.

El informe del BEI que obra a los folios 164 y 165, resume la cuestión en los siguientes términos,

'La interpretación del Banco de las disposiciones antes mencionadas concluye que ambas financiaciones (FEADER y BEI) son compatibles en un proyecto especifico pero no en un gasto especifico, por una misma cuantía, de forma que un mismo gasto sea financiado dos veces con instrumentos comunitarios. Esta interpretación ha sido confirmada por los servicios de la Comisión de la forma siguiente:

'Bajos los términos del artículo 5 (4) del Reglamento (CE ) numero 1698/2005, el BEI podría ser considerado como un instrumento financiero de la Unión, lo que significa que la cofinanciación del mismo gasto por el BEI y el FEADER no es admisible. Sin embargo, no vemos un problema con la financiación de una medida o un contrato o proyecto a través de fuentes diferentes, siempre y cuando los gastos correspondientes se puedan diferenciar y asegurar que no existe doble financiación.'

De la certificación expedida por el secretario del Consello de Dirección de IGAPE y que figura al folio 130 del expediente administrativo, queda claro que la finalidad de aquel préstamo era ' financiar la adquisición de un buque para itinerarios turísticos en la comarca del Salnés y el Mar de Arousa, así como, su reforma y acondicionamiento por importe total de 777.363,63 euros.'

A su vez, al folio 5 consta una descripción de las partidas o conceptos que integran el presupuesto del proyecto para el que se interesa la subvención, entre las que se cita expresamente la 'adquisición de catamarán', ascendiendo el total presupuestado a 961.092 euros sin IVA y cifrado el anterior concepto en 943.192 euros.

El presupuesto aceptado por AGADER se contiene en el folio 132 del expediente administrativo por un importe total de 959.092 euros, coincidiendo la partida 'adquisición de catamarán' con el importe consignado en la solicitud antes aludido.

Al folio 127 del expediente administrativo, figura la solicitud de 27/07/2010 que la recurrente dirige a AGADER, en la que expone que ha obtenido un préstamo hipotecario del IGAPE, por importe de 577.000 euros, para la adquisición y reparación de un catamarán para uso de transporte de pasajeros, siendo el importe total de la adquisición y reparación de 777.363,56 euros, por lo que interesa la concesión de la ayuda convocada por AGADER.

La resolución concediendo la ayuda obra al folio 137, consistiendo en un 26,56% del presupuesto aceptado (959.092 euros), es decir, por importe total de 200.000 euros.

La Administración demandada se limita a trasladar el contenido de la consulta al caso de autos, sin incorporar la motivación exigible de conformidad con el artículo 54.1, a) de la Ley 30/1992 (Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos), identificando cual sea el concepto o partida del Proyecto, cuyo gasto resultaría financiado de forma duplicada y, por ende, en contravención con la normativa comunitaria, pues es este el criterio a que hemos de atender según la literalidad del artículo 70.7 del Reglamento CE número 1698/2005 y la interpretación que hace la Comisión (folio 165).

En definitiva, hemos de considerar que el importe de la ayuda concedida por AGADER (200.000 euros), queda afectada al proyecto y no ligada a una partida o concepto concreto, sin que de la solicitud actora del folio 127 quepa presumir que su destino sea la financiación de la adquisición del catamarán. A mayores, debe ser la resolución de concesión de 04/10/2010 la que ha de servir de pauta del eventual destino, pues una inferencia meramente presuntiva del concepto o partida del presupuesto del Proyecto a cuya financiación va a ser destinada la subvención concedida, pugna con el deber de motivación incumplido por la Administración demandada, como hemos visto.

Sin perjuicio de lo expuesto y que determina la estimación del recurso contencioso-administrativo, concurre un argumento adicional propiciado por el carácter vinculante de las bases de la convocatoria, dado que este opera también respecto de la Administración convocante, es decir, de AGADER quien al tiempo de la solicitud de ayuda presentada por la recurrente, pudo conocer por aportación de documento adjunto, que disponía de un préstamo concedido por el IGAPE con cargo a fondos del BEI y, en consecuencia, ya antes de dictar la resolución de concesión, realizar la consulta de los folios 163 a 165, motivar la incompatibilidad y aplicar el apartado I, letra A) del Anexo I, de la resolución de 15/12/2009 que aprueba las bases reguladoras.

QUINTO .- No procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por TOURS RIAS BAIXAS, S.L.contra la resolución del Director Xeral de AGADER de 28/104/2011 que declara la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida por otra de 15/09/2010, en aplicación del artículo 45.2 del Decreto 11/2009, de 8 de enero por el que se aprueba el reglamento de la Ley 9/2007, de 13 de junio de Subvenciones de Galicia que se anula y, en su lugar, reconocemos su derecho al cobro de la subvención concedida por resolución de 15/09/2010 para el proyecto 'Itinerarios turísticos polo rural do Salnés e o mar de Arousa' ; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0631/11-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.