Sentencia Administrativo Nº 24/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 438/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000024/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO

En Pamplona, a veintidós de Enero de dos mil catorce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº0000438/2013 formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 000228/2013 de fecha 28 de Junio de 2013 , dictada en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de los de Pamplona, Procedimiento Abreviado 0000567/2011 - 00 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 16 de Junio de 2011 por la que se acuerda la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años. Siendo partes: como apelante D. Norberto representado por el Procurador D. RUBEN DOMINGUEZ BASARTE y dirigido por el Letrado D. MANUEL LEDESMA MORENO ; y, como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADOrepresentada y dirigida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO , venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de Junio de 2013 se dictó la Sentencia nº 000024/2014 por el Juzdgdo de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de los de Pamplona, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo Íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Norberto contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 16 de junio de 2011 confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 21 de Enero de 2014.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PEREZquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada confirma la actuación administrativa que sancionó al recurrente, ciudadano extranjero, con la expulsión del territorio nacional como autor de una falta del Artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España: encontrarse irregularmente en su territorio. Considera, en resumen, que de acuerdo con la jurisprudencia que cita, la sanción era procedente pues además de la estancia irregular, al recurrente se le había denegado una solicitud de permiso de residencia, con la consiguiente obligación de salir del territorio nacional, y le constan varios antecedentes policiales.

Replica el recurrente que la denegación de la residencia no es firme pues interpuso frente a ella recurso de alzada que no ha sido resuelto hasta la fecha. Y, en cuanto a los antecedentes policiales, que son irrelevantes a los efectos según la jurisprudencia.

SEGUNDO .- Consta en el Expediente Administrativo que, conforme a lo alegado, el 20 de Diciembre de 2010, interpuso el apelante recurso de alzada contra la resolución de 23 de Noviembre anterior que denegó la renovación de la autorización de residencia. No consta ni en los expediente ni en los autos que tal recurso haya sido resuelto. La regla general del Artículo 115 LRJPAc es que el recurso 'se podrá entender desestimado'. Por tanto, al contrario que lo que sucede si el silencio tiene efecto estimatorio, no se produce ningún acto por silencio subsistiendo la obligación de la Administración de resolver y el derecho del administrado a esperar tal resolución.

Estamos por tanto en el supuesto resuelto en nuestra sentencia 754/2003, de 10 de Julio (Rollo de Apelación 170/2003 ) cuyo fundamento segundo reproducimos.

' SEGUNDO.- La demanda debe ser estimada por las siguientes razones:

1.- A la demandante se le sanciona con expulsión del territorio nacional por encontrarse irregularmente en territorio nacional del artículo 53 a) de la Ley 4/2000 . Se incoó el correspondiente procedimiento sancionador en fecha 17-6-2002. Consta asimismo ( certificado de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 7-3-2002 que la demandante tiene presentada ( no consta resuelta a día de hoy) solicitud de permiso de trabajo y residencia con fecha 14-5-2001.

2.- La doctrina del Tribunal Supremo en casos como el presente señala que cuando se encuentre pendiente de decisión alguna solicitud de regularización de la situación ilegal del extranjero incurso en tal supuesto de infracción ( o también en el apartado b) del mismo artículo), no es dable para la Administración iniciar trámite alguno para ordenar la expulsión. La STS 24-2-2001 señala que 'Ciertamente, esta Sala ha declarado que, mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación, formulada por un extranjero, no es conforme a Derecho acordar su expulsión, pues no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles administrativos con la de quien acredita el cumplimiento de ellos, como en este caso al haberse pedido oportunamente, según se declara probado en la propia sentencia recurrida, la autorización de residencia para realizar estudios en España, que efectivamente se estaban realizando, como admite el Tribunal 'a quo', de manera que el motivo de casación aducido debe ser estimado por haber infringido la Sala de instancia la referida jurisprudencia, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 29 de marzo de 1988 , 29 de mayo de 1991 , 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico quinto) , 17 de febrero de 1996 (recurso de casación 4842/93 , fundamento jurídico cuarto) , 19 de febrero de 2000 (recurso de casación 6184/95 , fundamento jurídico tercero) , 22 de julio de 2000 (recurso de casación 1904/96, fundamento jurídico sexto ) y 19 de diciembre de 2000 (recurso de casación 5156/97 , fundamento jurídico segundo) '.

3.-En este mismo sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación necesaria a quien ha instado su expedición con anterioridad sin haber resuelto previamente si tienen o no derecho a obtener el permiso de residencia pues de lo contrario se vulnera el derecho fundamental del artículo 19 CE ( STC 22-3-1993 ).

4.- Así pues constando que con anterioridad a la incoación del procedimiento sancionador se instó solicitud de permiso de residencia sin que conste resuelta tal solicitud, es procedente anular la Resolución impugnada.'.

Ello supone que ha de rechazarse el primer motivo por el que la sentencia apelada considera que procede la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

TERCERO .- Y ha de rechazarse también el segundo. Llama la atención que la Administración no se haya preocupado de reseñar cual ha sido la suerte judicial en las actuaciones policiales seguidas contra el apelante, alguna tan grave como la provocada por 'homicidio doloso'. Llama la atención, repetimos, pero es lo cierto que nada consta sobre ello. Por tanto hemos de estar nuevamente a los precedentes jurisdiccionales que, en efecto, niegan a los antecedentes policiales no seguidos de actuación judicial el efecto que la sentencia apelada les atribuye de poder configurar una agravante en la conducta de residencia ilegal que haga pertinente la sanción de expulsión en lugar de la de multa. Por todas citaremos nuestra Sentencia de 12 de Julio de 2011 (Rollo de Apelación 158/2011 ) en la que, a 'sensu contrario' nos referimos a ello diciendo:

'Igualmente, se ha considerado ( Sentencia de esta Sala 3-3-2011 ) que si no la simple detención, sí la detención seguida de puesta a disposición judicial, con incoación de proceso penal y adopción de medidas cautelares tan graves como la del caso, constituyen la agravante sin que ello afecte al derecho de presunción de inocencia al estar recogida en el Reglamento (RD 2393/2004, art.53 ) de la Ley Orgánica citada como causa de denegación del permiso de residencia la existencia de informe gubernativo desfavorable que se estima fundado cuando se sigue causa penal por delito grave, como es el caso. No se trata aquí, ciertamente, de la denegación de residencia, pero sí de un hecho que el legislador ha valorado como negativo hasta el extremo de impedir la regularización por lo que, consecuentemente, ha de tenerse también por bastante para justificar la expulsión.'.

CUARTO .- Todo ello determina la estimación del recurso sin imposición de costas ( Artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación, revocamos dejándola sin efecto la sentencia apelada, ya identificada en el encabezamiento; y, estimando la demanda, anulamos por contrario al Ordenamiento Jurídico el Acuerdo de la Delegada del Gobierno en Navarra de 16 de Junio de 2011 por el que sanciona al recurrente con la expulsión del territorio nacional. Sin costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

la misma no cabe recurso de casación a los efectos pertinentes. Doy fe.