Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 24/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 291/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000024/2018

En Santander, a 7 de febrero de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 291/2017 sobre urbanismo, en el que actúa como demandante la entidad EL TEJO DE COMILLAS SAU, representada por la Procuradora Sra. Álvarez Murias y defendida por el Letrado Sr. Lozano López siendo parte demandada el Ayuntamiento de Comillas, representado por el Procurador Sr. Gómez Salceda y defendido por el Letrado Sr. García del Prado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Álvarez Murias presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Comillas de 17-8-2017 que desestima el recurso de revisión contra la Resolución de 1-7-2007 que ordenaba la demolición del porche construido sin licencia.

SEGUNDO.-Admitida a trámite se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 6 de febrero.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte actora se ratificó en su demanda y la amplió al acto de ejecución de la multa solicitando la restitución de la cantidad abonada. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 4500 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante presenta recurso contra la Resolución que desestima el recurso de revisión presentado contra la orden firme de demolición alegando prescripción y defectos de tramitación determinantes de nulidad.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no se ha incurrido en infracción alguna y que nos e dan los presupuestos, tasados, para la estimación del recurso conforme a la norma aplicable, ratione temporis, art. 118 LRJAP 30/1992.

SEGUNDO.-Ante todo, procede dejar claro que el objeto de proceso no es ni puede ser la resolución originaria que ordena la demolición. En la vista se desestimó la causa de inadmisibilidad formulada por desviación procesal, al entender que se trata de un recurso contra la resolución ya firme de 2007. Ello, no es así a la vista del suplico de la demanda, donde se pretende que se estime una revisión formulada de ese acto firme. Ahora bien, esto significa que lo único que cabe analizar en este pleito debido al carácter revisor de esta jurisdicción, es si esta resolución que desestima la revisión es conforme al entonces vigente art. 119 LRJAP , es o no ajustada a derecho. De estimarse la infracción, habría que resolver sobre el fondo de la revisión, anulando, la orden.

Hay que aclarar, también, que, formalmente, el escrito de demanda se dirigía contra la denegación por silencio del escrito de 14-9-2017 pidiendo la suspensión de la orden de demolición. Sin embrago, dado que el suplico de la demanda no pide nada sobre este extremo, se solicitó aclaración en la vista, indicándose que tal referencia lo era de cara a sostener la petición de medida cautelar (concedida por silencio en vía administrativa) y que el único objeto de recurso es la desestimación de la revisión. A esto, por tanto, se contraerá el objeto de fallo.

El art. 118 LRJAP dispone que '1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1ª) Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

2ª) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

3ª) Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

4ª) Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa 1ª, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los arts. 102 y 105.2 de la presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan'.

El art. 119 LRJAP establece que '1. El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo anterior o en el supuesto de que se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.

2. El órgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión debe pronunciarse no sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su caso, sobre el fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido.

3. Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin haberse dictado y notificado la resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.'

TERCERO.-En relación a este recurso, se ha señalado por la doctrina que realmente, más que un recurso es una vía excepcional frente a ciertos actos que han ganado firmeza, pero de cuya legalidad se duda en base a datos o acaecimientos sobrevenidos con posterioridad al momento en que fueron dictados, articulándose, exclusivamente, en torno a estos nuevos hechos. Se trata de una acción excepcional contra cuya resolución, expresa o presunta, cabe recurso contencioso administrativo pero solo en cuanto a través de la misma se hubieran podido infringir las específicas normas que el ordenamiento recoge para su fundamentación ( STS 30-4-1974 ) con lo que se quiere subrayar la inviabilidad de cualquier intento de suscitar con este pretexto un nuevo examen de la totalidad de los problemas planteados en el acto originario ( SSTS 10-11-1959 , 30-12-1961 , 6-6-1977 ) sin que quepa pretender, a través de la revisión, insistir en materias propias de recursos ordinarios.

Como señala la doctrina que analiza esta normativa, el carácter excepcional del recurso hace que únicamente puedan invocarse las causas tasadas de la Ley, que constituyen un supuesto de numerus clausus. Al carácter excepcional del recurso y, por tanto, a la interpretación estricta e incluso restrictiva de los motivos, que excluye cualquier aplicación expansiva, se ha venido refiriendo de manera reiterada tanto el Tribunal Supremo ( STS 28-7-95 ) como el Consejo de Estado (CEst Dict 792/1994). En relación con el recurso de revisión en el proceso contencioso-administrativo, es doctrina jurisprudencial reiterada que los hechos integrantes del motivo de revisión no pueden ser los que se debatieron o pudieron ser objeto de debate y prueba en el proceso de origen ( SSTS 17-5-01 , 10-9-01 , 16-1-02 , 16-2-02 ). Quiere decirse con lo expuesto, que este recurso extraordinario no puede ser concebido como una última instancia en la que pueda plantearse de nuevo el caso debatido en la sala a quo, ni tampoco como un medio de corregir los errores en que, eventualmente, hubiera podido incurrir la sentencia impugnada ( SSTS 19-3-01 , 20-3-01 , 29-9-01 , 18-6-02 ).

CUARTO.-Pues bien, en el presente caso, en el escrito de demanda, no se indica con claridad el supuesto invocado dentro de los previstos en el art. 118. Lo que se alega es el error en la resolución originaria, debido, a su vez, al error en la fijación del lindero del colindante. Para ello, se aleude a nuevos documentos aportados en vía administrativa el 21-1-2013 que, sin embrago, no dejan de ser nuevas periciales sobre este extremo, los cuales, podrían haberse presentado en el expediente original o para recurrir. Así, en la resolución de 2007 se ordena demoler el porche para restituirlo a la distancia de 5 metros impuesta en las normas urbanísticas. En ese expediente se constató que, si bien el proyecto preveía el porche a 5 metros, la entidad actora lo amplió dejándolo a menos distancia, unos 3,7 metros. Esto, coincide con el croquis aportado en la vista que sustenta el informe del entonces técnico municipal.

El actor, lo que pretende es desvirtuar tal afirmación, no negando la obra de ampliación sin licencia que se le imputaba sino que la obra sería legalizable al estar a 5 metros, pues el lindero que se contempló no es real. Así, defiende que el lindero real no era el límite fijado entonces por la valla de separación sino que tal valla debería introducirse en la finca vecina.

Es decir, se trata de cuestiones que podrían haberse suscitado ya en el expediente original. Desde luego, en ese expediente no hay documentos que revelen indubitadamente esta cuestión. Lo que se pretende es que tales documentos son posteriores. En especial, se cita el nuevo Informe del nuevo técnico municipal de 12-5-2014 que tras nueva medición (y contradicción con el primer informe) concluye que, originalmente y al tiempo de presentarse el recurso de revisión, la distancia nos e cumplía al ser de 4,33 metros. Sin embrago, después el actor ha movido el lindero y ha ejercido acción e deslinde y reivindicatoria frente al colindante. Lo único que dice el Técnico municipal es que, de cambiarse el lindero a la nueva ubicación, sí se cumpliría la distancia.

Lo que sucede y esto es lo que explica la resolución recurrida, es que tal deslinde y reivindicación no han prosperado y el límite, sigue siendo el mismo. En esto, nada interviene la licencia de obra menor que se dio para mover la valla, pues las licencias urbanísticas siempre se dan al margen de la propiedad y sin perjuicio de tercero.

Pues bien, en relación al motivo esgrimido para la revisión, la doctrina y jurisprudencia señalan que tiene como presupuesto la distinción entre error de hecho y error de derecho, puesto que los errores de derecho quedan fuera del ámbito de los motivos del recurso extraordinario de revisión ( SSTS 16-7-92 , 16-1-96 ; CEst Dict 1515/1995 ; 644/1996 ).

Es decir, se debe tratar de errores que versen sobre un hecho, cosa o suceso, esto es, sobre una realidad , independientemente de toda opinión, criterio particular o calificación ( SSTS 15-2-1916 ; 22-2-1916 ; 21-12-1923 ), estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones jurídicas, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y calificaciones que puedan establecerse (TS 19-5-58; 17-12-65). Además, es preciso no sólo que ese error exista, sino que el mismo sea manifiesto y que se derive de los documentos aportados en el expediente. Esta doctrina sigue siendo hoy perfectamente aplicable y aplicada por el Tribunal Supremo como por los distintos tribunales inferiores ( STS 17-9-04 ; STSJ Castilla-La Mancha 22-6-98 ).

El error ha de resultar de una mera confrontación del acto impugnado con un documento incorporado al expediente administrativo. Se excluyen así los documentos que el interesado acompaña a su recurso de revisión o con posterioridad a la conclusión del expediente que dio lugar al acto impugnado. Han de reputarse incorporados al expediente los documentos que obren en archivos de la propia Administración (CEst Dict 795/1991). El error de hecho debe resultar de documentos incorporados al expediente, que obren en él y cuyo contenido indiscutido demuestre el error cometido por la Administración en su valoración, y que ese error sea determinante del acuerdo que se pretende revisar. Pero no cabe que en función del precepto invocado se introduzcan con ocasión del proceso o incluso antes, con la solicitud de revisión en fase administrativa, otros documentos nuevos que no obraban en el expediente, tendiendo a demostrar la falta de certeza de los allí incorporados, consistentes en certificación de sus cargas familiares y antigüedad para justificar el error que dio lugar a que fuera transferido pese a no corresponderle ( STS 3-12-99 ).

Incluso, en algún fallo se exige mencionar cuál de los documentos del expediente pudiera evidenciar el error, pues lo contrario es motivo bastante para desestimar el recurso ( STSJ Castilla y León, Valladolid, de 13-3-97 ). No obstante, también se ha señalado que debe sostenerse un concepto sustantivo y no formal de expediente administrativo, de modo que a los efectos de la revisión también forman parte de aquél los documentos cuyo contenido haya servido de base o haya influido en el contenido del acto cuya rectificación se plantea, aun cuando físicamente no constasen en la documentación del expediente administrativo.

QUINTO.-Partiendo de esto, se pretende hacer valer la prescripción del art. 221 LOTRUS, si bien, este plazo, en materia de restablecimiento de la legalidad urbanística nos ería ese, sino el del art. 208. Respecto de la prescripción alegada, desde luego, su invocación queda al margen de toda revisión conforme al art. 118 LRJAP al no ser su no apreciación un error de hecho. De todos modos, ni se explica ni se concreta con detalle de dies a quo y ad quem.

Realmente, el pleito ha consistido en un intento de discutir de nuevo, la infracción original. Pero esto, como se dice, no es posible. Ciertamente, un ulterior cambio de lindero decretado o declarado que dejara clara la equivocación en la distancia, sería algo que podría sustentar la revisión. Pero tal fijación no ha prosperado de modo que el lindero es el mismo que el Técnico municipal contempló para el informe que sirvió de base al acuerdo de 2007.

En segundo lugar, y antes de intentar acreditar el error de hecho sobre la base del informe de 2014,el actor alega, de forma bastante general, diversos vicios de forma que considera determinantes de nulidad o anulabilidad, a salvo, el que se dirá.

El análisis debe de hacerse, en atención a la norma aplicable, ratione temporis, Ley 30/1992.

Ya ha de decirse que el concepto de indefensión que sostiene el TC no es el meramente formal sino de contenido material entendido como efectiva privación a la parte de una posibilidad de defensa. Así, ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE , ha de ser, según una consolidada doctrina del TC, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2- 2004 , 18-1-1993 , ATC 18-6-2001 , SAP Pontevedra 16-5-2006 , SAP Baleares 3-5-2006 ).

A pesar del recurso a este tipo de argumentación, la regla general en la LRJAP 30/1992 es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, en el sentido antes expuesto ( art. 63.2 LRJAP ).

Así, no basta con buscar y denunciar cualquier irregularidad en el procedimiento pues entre la existencia de ese defecto y la ineficacia de la resolución final existe un salto lógico que debe salvarse acreditando la pérdida real de una oportunidad cierta de defensa.

En este caso, la motivación es clara. No se ha producido el hecho sobrevenido que podría haber amparado la revisión, el cambio de lindero. Al no concurrir ninguno de los supuestos del 118 LRJAP, se desestima el recurso de revisión. Y esta resolución resuelve todo lo que un recurso de revisión puede resolver, cuando desestima pues la orden de demolición, no es nueva, sino la previa de 2007. Por ello, nada agrava la situación el actor. Y tal orden es clara y meridiana en su contenido, restituir el porche a la situación previa a la ampliación para que esté a distancia de 5 metros.

Respecto del trámite de audiencia, no se comprende la alegación. El actor ha presentado cuentos informe a entendido y se ha llevado a cabo, incluso, un nuevo dictamen técnico. Es decir, no se comprende la indefensión real y material como pérdida real de oportunidad de defensa.

Sin embrago, este tema de la audiencia sí puede relacionarse con el otro defecto de tramitación aducido, la falta de consulta al Consejo de Estado para informe preceptivo conforme al art. 22.9 LO 3/1980 . Ciertamente, los arts. 118 y 119 LRJAP no imponen tal informe pero sí lo hace el precepto indicado. Únicamente cabe prescindir de este trámite para la inadmisión, pero aquí, debido al acuerdo en el previo pleito, se decidió que sí procedía admitir a trámite la revisión. Es por ello que tal trámite sí es preceptivo y debió seguirse al concluir la instrucción del recurso, momento en que se dispondrá de todos los argumentos y alegaciones para que el Consejo de Estado pueda ejercer su función.

Es decir, se ha incurrido en la omisión de trámite denunciada. Sin embrago, el efecto no es el pretendido de anular la desestimación de la revisión para, entrando en el fondo, anular la orden de demolición (lo cual exigiría analizar si concurren o no los presupuestos en los términos de la doctrina indicada). En el supuesto que el dictamen no se haya emitido, debe anularse la resolución para que se retrotraiga el procedimiento a la hora de la emisión de dicho informe dictándose posteriormente y a la vista del mismo la resolución procedente (TSJ Madrid 8-10-98 , EDJ 61328; TSJ C.Valenciana 22-5-98 , EDJ 61395).

En definitiva, el recurso debe estimarse, en parte, anulando la resolución para que se retrotraiga el expediente a efectos de recabar el preceptivo informe del Consejo de Estado y resolver después de forma expresa.

SEXTO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora Sra. Álvarez Murias, en nombre y representación de la entidad EL TEJO DE COMILLAS SAU contra la Resolución del Ayuntamiento de Comillas de 17-8-2017 y, en consecuencia,SE ANULAla misma debiendo retrotraerse el expediente a efectos de recabar el preceptivo informe del Consejo de Estado y resolver después de forma expresa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.