Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 24/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 69/2019 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00024/2021

-

Modelo: N11600

CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-

Teléfono:971.72.93.76 Fax:971.71.37.87

Correo electrónico:

Equipo/usuario: HGN

N.I.G:07040 45 3 2019 0000286

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2019 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Paloma

Abogado:RAQUEL VILADROSA MONTOY

Procurador D./Dª:

Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE PALMA

Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO

Procurador D./Dª

SENTENCIA

En la ciudad de Palma, a 27 de enero de 2021

Vistos por D. Pedro Antonio Mas Cladera, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Palma de Mallorca, los presentes autos de PA núm. 69/19, que se tramitan como procedimiento abreviado incoados en virtud de recurso interpuesto por Dª. Paloma, representada y asistida por la Letrada Dª. Raquel Viladrosa Montoy; siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE PALMA, representado y asistido por la Letrada de los Servicios Jurídicos municipales Dª. María Luisa Ginard Nicolau.

El objeto del presente recurso es el Decreto de la Concejal del Área de Función Pública y Gobierno Interior del Ayuntamiento de Palma, núm. 25922, de 19 de diciembre de 2018, que acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto frente al acta del Tribunal Calificador de 5 de noviembre de 2018, que resolvió las alegaciones presentadas a la corrección del examen tipo test de las pruebas selectivas de promoción interna para cubrir 10 plazas de Administrativo de Administración General.

La cuantía del recurso se considera indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la indicada representación se interpuso recurso contencioso administrativo contra el acto mencionado en el encabezamiento de la presente Sentencia. Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se citó a las partes para el acto de la vista que quedó señalada para el 4 de noviembre de 2020.

SEGUNDO.- Suspendido el acto de la vista como consecuencia de la declaración del estado de alarma por razones sanitarias, previa audiencia de las partes, mediante Providencia de 24 de septiembre de 2020 se acordó dar trámite al procedimiento de forma escrita con arreglo al artículo 78.3LJCA.

TERCERO.- Mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2020 la representación procesal de la Administración demandada contestó la demanda. Acto seguido las partes formularon escritos de conclusiones, y así, las presentes actuaciones se declararon conclusas, quedando pendientes de dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El objeto del recurso está constituido por el Decreto de la Concejal del Área de Función Pública y Gobierno Interior del Ayuntamiento de Palma, núm. 25922, de 19 de diciembre de 2018, que acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto frente al acta del Tribunal Calificador de 5 de noviembre de 2018, que resolvió las alegaciones presentadas a la corrección del examen tipo test de las pruebas selectivas de promoción interna para cubrir 10 plazas de Administrativo de Administración General.

Del expediente administrativo y documentación incorporada a las actuaciones, han de destacarse los siguientes puntos:

- Por medio de Resolución de la Concejal del Área de Función Pública y Gobierno Interior de 18 de mayo de 2018 se acordó convocar concurso oposición por promoción interna para cubrir 10 plazas de la Subescala Administrativa de Administración General, vacantes en la plantilla de personal funcionario del Ayuntamiento de Palma (Grupo C, Subgrupo C1); en la misma resolución se aprobaron las bases que regían la convocatoria. Dicha resolución se publicó en el BOIB núm. 64, de 24 de mayo de 2018.

- En las citadas bases se preveía que el primer ejercicio de la fase de oposición ' consistirá en contestar un cuestionario de 80 preguntas, con respuestas alternativas, más 2 preguntas de reserva que también hay que contestar, en previsión de posibles anulaciones, referentes al contenido completo del programa que a continuación se relaciona. El tiempo máximo para realizar este ejercicio no podrá ser superior a 90 minutos. La puntuación máxima será de 30 puntos, quedando eliminados los aspirantes que no alcancen un mínimo de 15 puntos'.

- La Sra. Paloma fue admitida en dichas pruebas selectivas y realizó el primer ejercicio, que se celebró el día 18 de octubre de 2018. El acta del tribunal calificador de 22 de octubre de 2018 dio publicidad a los resultados de la prueba, figurando la recurrente con una nota de 18,625 puntos.

- En relación con los resultados de la citada prueba test se formularon alegaciones por diversos aspirantes; en concreto, la ahora demandante presentó dos escritos de alegaciones solicitando que fueran anuladas las preguntas 7, 15, 60, 81 y 82 por diversos motivos, y las preguntas 27, 33, 36, 41, 42, 49 y 64 por considerar que contravenían las bases de la convocatoria al tratarse de preguntas fuera de temario.

- En reunión del tribunal de 5 de noviembre de 2018 se examinaron y resolvieron las alegaciones, con estimación de la correspondiente a la pregunta 60, desestimándose las restantes formuladas por la Sra. Paloma. Lo que se documento en acta de esa fecha.

- Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado, previo informe del tribunal, mediante la Resolución de 19 de diciembre de 2018, ahora impugnada en esta sede.

SEGUNDO.-Posición de las partes.

La parte actora alega que las preguntas 27, 36, 41, 42 y 64 incumplieron las bases de la convocatoria ya que se referían a cuestiones que estaban fuera del temario del concurso-oposición; por ello, solicita que sean anuladas y sea recalculada la puntuación. Hace referencia a la discrecionalidad técnica de los órganos de selección de personal, señalando que la misma no ampara que el tribunal pueda infringir las bases -ley de la convocatoria-, tal como tienen reiteradamente declarado los tribunales de justicia. Transcribe el temario y las preguntas que son objeto de impugnación, manifestando que tanto de la Ley 39/2015, como de la Ley 40/2015 y la Ley 9/2017, se incluyeron aspectos concretos, sin hacerse referencia a estructura, articulado o disposición derogatoria, por lo que esas cuestiones no podían ser objeto del examen tipo test por no estar incluidas en el temario (preguntas 27, 36, 41 y 42). De la misma manera, considera que la pregunta 64, relativa a la Ley 31/1995, hacía referencia a una materia ajena al temario, que dedicaba los temas 23 y 24 a aspectos concretos de dicha norma. Afirma, así, que las preguntas debían ceñirse al programa y que, como ello fue incumplido por el tribunal, incurrió en arbitrariedad y desviación de poder, solicitando que se declaren nulas las citadas preguntas.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso alegando que las bases permiten incluir preguntas referidas al contenido del programa y no es posible conocer ese contenido sin conocer la estructura de las citadas normas legales (Ley 39/2015, Ley 40/2015 y Ley 9/2017); considera que se trata de aspectos generales de dichos textos legales, lo cual sería absurdo desconocer, distinto al caso de que se hubieran formulado preguntas sobre cuestiones concretas que no estuvieran expresamente mencionadas en el temario. Por lo que respecta a la pregunta 64, añade que la misma se enmarca en el apartado sobre consulta de trabajadores y trabajadoras de la Ley 31/1995, al que se refiere el Capítulo V de esta norma, de manera que se trata de materia incluida en el temario, encajando en el tema 24 sin ninguna duda.

TERCERO.-Resolución de la controversia.

1.Es sabido que las bases de una convocatoria son la 'ley' por la que se rige la misma y que tanto los aspirantes y el órgano encargado de la selección, como la Administración y los tribunales de justicia están vinculados por su contenido (siempre, en este último caso, que las bases se ajusten a la legalidad). Es reiterada la doctrina al respecto, lo que hace innecesaria su cita (baste aquí la alusión a las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2006, 29 de abril de 2011 o 12 de diciembre de 2012, en las que se afirma la vinculación de las bases de las convocatorias en esos términos).

Es igualmente oportuna la referencia a la conocida doctrina de la discrecionalidad técnica, según la cual los tribunales de justicia no pueden sustituir el criterio técnico de las comisiones de valoración por el suyo propio, salvo en determinados casos y con limitado alcance, a salvo casos de errores graves y manifiestos u otros supuestos de afectación a derechos fundamentales. Así, en palabras de la Sentencia de 10 de abril de 2014 de la Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo (Sección 7ª), FJ 3º:

'Esta Sala ha matizado esta doctrina en el sentido de que no puede entenderse como un impedimento de control de los actos de los Tribunales Calificadores, que iría en contra del principio de tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución , y el principio de residenciabilidad universal de todos los actos administrativos ante los jueces y Tribunales previsto en el artículo 106.1 de nuestra norma constitucional, y desde luego contra el estado de derecho proclamado en el artículo 1.1 y 9.1 de la misma. Naturalmente, como sostiene dicha doctrina jurisprudencial de lo que se trata es de que los tribunales al ejercer dicho control, no pueden sustituir un criterio técnico por el suyo propio, pues solo pueden hacer un control jurídico, pero ello ocurre en general en cualquier control de los actos administrativos, sean de procesos selectivos, procedentes de Tribunales Calificadores, de procesos de valoración de Tribunales médicos, declaraciones de ruina, o cualquier otro. El control se hará a través de los elementos probatorios del proceso, y en especial de las pruebas documentales y pericial que obren en el expediente o se realizan en el proceso, y que lleven a la convicción del Juez de que, pese a la presunción de legalidad que adorna las decisiones de los Tribunales calificadores, aparece evidente el error, y en consecuencia la vulneración de los principios de mérito y capacidad previstos en el artículo 23 de nuestra norma constitucional, y en la legislación de desarrollo. En consecuencia, vencida la presunción de legalidad, a través de las pruebas correspondientes, valoradas por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica, el control es ya exclusivamente jurídico.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2004 sostiene que:'(...) Este Tribunal ha establecido que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1CE, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo , y 353/1993, de 29 de noviembre , FJ 5), que es, precisamente, lo que ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia ahora impugnada, dar por buena, sin más comprobación, la nota obtenida por el recurrente, sin realizar el control sobre la actuación de los órganos calificadores en cuanto a la aplicación de la mencionada fórmula matemática. La argumentación que realiza el Tribunal al negarse a resolver la cuestión planteada invocando la discrecionalidad técnica de la Administración, vulnera el derecho a la tutela judicial del recurrente por denegación de justicia', y en la sentencia de 10 de mayo de 2004, dice el Tribunal Constitucional que '(...)'ni el art. 24.1 ni el 23.2CEart.23.2, ni el art.24.1 incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica' ( STC 138/2000, de 29 de mayo , FJ 4). Y es que 'debe recordarse que, frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese -prudente y razonable- arbitrio, nunca -excesivo- ( STC 48/1998 ; FJ 7.a), -las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una 'presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación'. Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla -si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado-, entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( STC 353/1993 , STC 34/1995 , STC 73/1998, de 31 de marzo )'.

2.En el presente caso la recurrente considera que la actuación del tribunal calificador no estaba amparada por la discrecionalidad técnica por apartarse del contenido de las bases de la convocatoria y, de ahí que solicite la anulación de las preguntas a que antes nos hemos referido. En ese sentido, no cabe duda de que la discrecionalidad técnica no ampara la posibilidad de que un órgano de selección de personal formule preguntas o plantee exámenes sobre materias excluidas del temario de la correspondiente prueba selectiva; es claro que, ante un caso de esa naturaleza, la actuación del tribunal devendría inválida, precisamente, por apartarse de las propias bases -como se ha dicho, lex del proceso selectivo.

Pero ello no es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que, pese a lo que opine la recurrente, el tribunal no se apartó de tales bases, sino que las preguntas que se impugnan sí encontraban encaje en el temario de la oposición. Como seguidamente explicaremos.

Se ha transcrito la previsión de las bases respecto al modo de realizar el primer ejercicio, que lo era en estos términos: ' consistirá en contestar un cuestionario de 80 preguntas, con respuestas alternativas, más 2 preguntas de reserva que también hay que contestar, en previsión de posibles anulaciones,referentes al contenido completo del programaque a continuación se relaciona'. A destacar que se habla aquí del contenido completo.

El programa incluía los temas 5 a 11 -ambos inclusive- relativos a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común; los temas 12 y 13 sobre la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público; y los temas 14 y 15 sobre la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; además de los temas 23 y 24 relativos a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

En cuanto a la pregunta 27 -cuántos artículos y títulos estructuran la Ley 39/2015- no cabe duda de que sí respondía a contenidos del temario, ya que el análisis que de la misma se exigía a lo largo de los nueve temas que se le dedicaban, prácticamente es total, y venía referido a la Ley en su integridad, de forma que, como expone la Administración demandada, no sería posible conocer el contenido del texto legal y, a la vez, desconocer cómo queda estructurado (vendría a ser como si los árboles no dejaran ver el bosque, valga la expresión, siendo el bosque la estructura del texto legal y los árboles los diversos contenidos de la misma).

Lo mismo cabe decir de la pregunta 36 -cuántos artículos integran el capítulo V del título preliminar de la Ley 40/2015-, puesto que dicha norma legal ocupa, igualmente, puesto de cabecera en el derecho administrativo español y de ahí que aparezca en dos de los temas del proceso selectivo. Ítem más, en ese caso la cuestión aún está más clara, toda vez que el tema 12 incluye en su enunciado, precisamente, el mencionado capítulo V, dedicado al funcionamiento electrónico del Sector Público, lo que implica que el aspirante habrá tenido que estudiar dicho título y saber de cuántos artículos se compone.

Respecto a las preguntas 41 y 42 -contenido de la Disposición Derogatoria de la Ley 9/2017 y si la cantidad de artículos es inferior o superior a determinadas cifras- ha de señalarse que no cabe duda de que tanto una como otra cuestión sí encuentran acomodo en los temas 14 y 15 del programa, relativos a dicha norma legal. La primera cuestión a conocer, para poder determinar si una norma es o no aplicable, será determinar qué normas anteriores han sido derogadas y de qué modo se ven afectadas, es éste unpriuspara la aplicación e interpretación de la Ley, de la misma manera que preguntar acerca de la extensión de la Ley (que no el número exacto de artículos) proponiendo unas cifras suficientemente amplias, tampoco excede del conocimiento de la norma exigido por las bases, que, como se ha dicho, dedican dos temas a la Ley 9/2017.

Distinta sería la cuestión, si de lo que estuviéramos tratando fueran preguntas acerca de otros aspectos concretos de la norma, no mencionados expresamente en el enunciado de los temas, pero no es el caso, cuando las preguntas venían referidas a aspectos transversales o de carácter formal cuyo conocimiento es evidente no cabe explicitar en el temario. Dicho de otro modo, a nadie se le ocurre la formulación de un tema en el que se señale, explícitamente, que sea obligación saber cuántos artículos componen una norma o si éstos son superiores o inferiores a determinada cifra o cuándo entra en vigor.

En suma, probablemente desde la óptica de los opositores no se considere que este tipo de preguntas -relacionadas con cuestiones no de fondo, sino meramente numéricas o cuantitativas- sean las más adecuadas para calibrar el conocimiento de la materia sometida a examen, y seguramente ello sea así, pero una cosa es que las preguntas puedan ser más o menos idóneas para determinar los conocimientos de los aspirantes, y otra muy distinta es que sean nulas, lo que, ya se ha dicho, no sucede en el presente caso.

Por último, la pregunta 64 -cuántos delegados de prevención debe tener una empresa de 2.450 trabajadores- alude, claramente, a los contenidos que dimanan del capítulo V de la Ley 31/1995, bajo la rúbrica de 'Consulta y participación de los trabajadores', en cuyo artículo 35 se establece la escala de delegados de prevención, sin que pueda asumirse que únicamente haga referencia a los artículos 33 y 38 de dicha norma, como postula la recurrente, ya que éstos enmarcan las disposiciones en esa materia, pero no agotan, obviamente, todos los contenidos que estén íntimamente interrelacionados. Es decir, la materia que se regula bajo esa rúbrica no puede ser tratada de forma segmentada, sino que forma una unidad regulatoria. Y, de ahí que no quepa considerar que la pregunta se ha formulado al margen del temario.

En suma, pues, no cabe apreciar infracción legal en el acto impugnado, y, por ello, ha de desestimarse el recurso y confirmarse aquel.

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, y pese a que se hayan desestimado las pretensiones de la parte actora, no se hace expresa imposición de costas procesales, dadas las dudas de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey,

Fallo

1) DESESTIMO el recurso contencioso-administrativoPA núm. 69/2019, interpuesto por Dª. Paloma frente al AYUNTAMIENTO DE PALMA, contra el acto descrito en el encabezamiento, que se confirma por no ser contrario a derecho.

2)Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación en plazo de quince días, en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de esta Jurisdicción.

Así lo acuerda, manda y firma Pedro Antonio Mas Cladera, Magistrado titular del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca.