Sentencia Administrativo Nº 240/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 556/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10240/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 556/2006

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Don Ernesto

Procurador: Doña María Belén Lombardía del Pozo

Apelado: Ministerio del Interior

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 240

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 9 de marzo del año 2007, visto por la Sala el Recurso de

apelación arriba referido, interpuesto por Don Ernesto , representado por la Procuradora Doña María Belén Lombardía del Pozo, contra la Sentencia número 166/2006, de fecha 12 de junio del año 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 486/2006. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, defendida por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, con fecha 12 de junio del año 2006 se dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado número 486/2006 , promovido por el ahora apelante contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 27 de junio del año 2005, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto por aquel contra la Resolución del Puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid- Barajas de fecha 28 de enero del año 2005, por la que se acordó denegar la entrada en territorio nacional del ciudadano nacional de Brasil Don Ernesto , así como el retorno a su lugar de procedencia, Buenos Aires, siendo el fallo de la Sentencia reseñada la desestimación del Recurso contencioso-administrativo, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el recurrente en la instancia se interpuso Recurso de apelación contra dicha Sentencia en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que por esta Sala se dictara una Sentencia que, revocando la de instancia, estimase el Recurso contencioso-administrativo de acuerdo con lo interesado en la demanda.

Tercero.- El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 26 de septiembre del año 2006, en el que interesaba su íntegra desestimación, con imposición de las costas al apelante.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de enero del año 2007.

Fundamentos

Primero.- La apelante comienza su Recurso denunciando la falta de trámite de audiencia en el procedimiento administrativo, y la ausencia de traslado del informe-propuesta del funcionario de fronteras al Letrado para que formulara alegaciones.

Dice el apelante que la falta del trámite de audiencia determina en este caso la nulidad de la Resolución de expulsión, por cuanto los hechos aducidos por el recurrente fueron cuestionados por la Administración, e incluso se practicaron medios de prueba por el funcionario actuante a partir de cuyo resultado se realizaron consideraciones relevantes; añade que se le produce indefensión porque la Administración hizo uso de una norma que no era la aplicable al caso, porque según consta en el expediente aquel no pretendía entrar en España, como se afirma en el informe- propuesta, sino dirigirse a Portugal, añadiendo que la ausencia de traslado del informe-propuesta constituye un vicio invalidante porque origina indefensión.

Segundo.- En el expediente administrativo aparece la declaración del Sr. Ernesto , realizada con intérprete y en presencia de Letrado, en la que manifiesta que el motivo de su visita es por turismo, siendo la estancia de 20 días, que viaja por cuenta propia, no habiendo contratado los servicios de agencia turística, o guía o similar; que es su deseo conocer la ciudad de Lisboa, en donde permanecerá toda su estancia, desconociendo los lugares de interés turístico o cultural a visitar, expresando que quiere conocer la arquitectura; dice tener 500 euros en efectivo para sus gastos, careciendo de tarjetas de crédito, cheques de viaje o talonarios, no presentado documento que justifique el origen del dinero; que en su país trabaja como administrativo de una empresa y gana 1300 reales al mes, unos 400 euros, el tiempo de estancia previsto en Portugal es de 20 días, presentando reserva por dos noches en el Hotel Mozambique de Lisboa, que según él está pagada; el resto de la estancia permanecerá en el mismo hotel o en otro que busque, añadiendo que ni en España ni en Portugal tiene familia.

El informe-propuesta reproduce las anteriores manifestaciones y concluye que con la profesión que dice desempeñar el viajero y la remuneración que obtiene, considerando la situación económica de su país, resulta inverosímil un viaje por turismo.

Pues bien, la Sentencia apelada rechaza la indefensión por la falta de trámite de audiencia y de traslado del informe-propuesta razonando que este último informe no contiene ninguna nueva diligencia, sino unas consideraciones respecto de lo alegado por el viajero y por qué se considera inverosímil el carácter turístico de su viaje, y la Sala está plenamente conforme con este entendimiento, no siendo cierto en absoluto que el referido informe-propuesta hiciera referencia a medio de prueba alguno.

De otra parte, esta Sala y Sección tiene dicho en relación a la cuestión de la ausencia de motivación en estas denegaciones de entrada, que el informe-propuesta del funcionario de fronteras analiza las manifestaciones efectuadas por el viajero y se explica pormenorizadamente porqué tales explicaciones no se estiman suficientes para justificar el carácter turístico de la estancia pretendida, que es la causa de que se le deniegue la entrada, o en su caso se reseñan las averiguaciones que a raíz de lo declarado por el viajero realiza la Policía, que dicho informe- propuesta está a disposición del interesado durante todo el plazo para interponer Recurso de alzada contra la inicial Resolución denegatoria, junto con el resto del expediente administrativo, como se desprende del artículo 35 de la Ley 30/1992 , e incluso es posible la consulta de dicho informe- propuesta antes de dictarse la denegación de entrada con solo pedirlo el interesado - es decir que el interesado o su representante pueden, si lo desean, conocer dicho expediente y obtener copia de los documentos que consten en aquel, pero para ejercer este derecho tienen que pedirlo a la Administración, no siendo de recibo el que como no se le dió traslado del informe-propuesta, se vulneraron los principios de audiencia y contradicción, puesto que durante un mes el interesado o su representante pudieron conocer dicho informe-propuesta con tan solo solicitar vista del expediente administrativo, no siendo sin embargo obligatorio para la Administración el dar traslado al interesado de la totalidad o parte del expediente antes o después de la inicial Resolución denegatoria si aquel no lo solicita, así que en suma no puede alegarse infracción de los principios de contradicción o audiencia cuando el interesado tuvo la oportunidad de hacer uso de ellos si lo hubiera considerado oportuno, debiendo recordarse de otra parte que en la tramitación del expediente se observó lo previsto en el artículo 30.1 del Real Decreto 864/2001 , en el que se dispone que: " A los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos en la presente Sección, les será denegada, por los funcionarios responsables del control, la entrada en el territorio español mediante resolución motivada y notificada, con información acerca de los recursos que puedan interponerse contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante la quien deban formalizarse, y de su derecho a la asistencia letrada que podrá ser de oficio y, en su caso, de intérprete, que comenzará en el momento en que se dicte el acuerdo de iniciación de expediente que pueda llevar a la denegación de entrada. " -, no puede en puridad hablarse de indefensión material, real y efectiva, es decir que impida o limite el derecho a alegar o probar del interesado, y estos derechos no se han visto cercenados, por cuanto el interesado pudo alegar cuanto estimó conveniente al interponer el Recurso de alzada, teniendo la oportunidad de conocer en toda su extensión el expediente administrativo, tal y como se ha razonado anteriormente, y en consecuencia de proponer la prueba que estimara conducente a acreditar su postura, por lo que si no ha propuesto tal prueba o no ha conocido el contenido del informe-propuesta, ha sido solo por su pasividad o negligencia, por lo que ante la falta real de indefensión material.

A lo anterior se añade que el informe-propuesta no añade ningún hecho o circunstancia diferente a los aducidos por el recurrente en sus manifestaciones iniciales, y de otra parte ese informe no contiene calificación jurídica alguna de los hechos, sino un mero análisis de las manifestaciones del interesado del que se concluye que no viaja por turismo, que es lo que motiva la denegación de entrada, y por tanto no puede hablarse de cambio de calificación jurídica o de normas aplicables cuando se elabora aquel informe, porque la subsunción de los hechos en la norma tiene lugar por primera vez cuando se dicta la inicial Resolución denegatoria de entrada, que es recurrible en alzada en la que se puede combatir la calificación jurídica de los hechos que hace la Administración, por lo que se desestima el motivo.

Tercero.- En un segundo motivo afirma el apelante que no pretendía entrar en territorio español sino dirigirse a Portugal, por lo que no es de aplicación al caso el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, lo que confirma la Sala 3ª del Tribunal Supremo cuando un viajero se halla de tránsito en España con destino a otro país.

Sin embargo la Sala no comparte que la entrada de un ciudadano extranjero en el territorio Schengen, si es de tránsito hacia otro país de dicho territorio, impida al primer país que forma parte del Convenio Schengen controlar si la entrada en ese territorio es o no por turismo, de forma que siendo el destino final del recurrente Portugal, que es un país signatario del Convenio en cuestión, las autoridades de frontera española están plenamente habilitadas para comprobar si el viajero reúne los requisitos de entrada y en concreto si el viaje es realmente para hacer turismo, todo ello conforme al artículo 5 de dicho Convenio ; las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que refiere el recurrente analizan supuestos de hecho distintos, en los que el viajero se halla de tránsito en un aeropuerto español pero su destino final no es un país del territorio Schengen.

Avala lo anterior la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la Sentencia de su Sección 5ª de fecha 31 de enero del año 2006 ( Recurso número 971/2003 ) que dice lo que sigue:

"

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación número 971/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha 23 de diciembre de 2002 en su recurso contencioso administrativo número 1575/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª Carolina contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 5 de marzo de 2001, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid- Barajas (por delegación del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid), de fecha 5 de noviembre de 2.000, que denegó al recurrente la entrada en el territorio nacional y decretó el retorno al lugar de su procedencia, fundando tal acuerdo en la carencia de medios económicos así como en la carencia de documento válido.

SEGUNDO.- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando las Resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Se articula como único motivo de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, citando como infringidos los artículos 5-1-c) del Acuerdo de Schangen y 24-2 y 25-1 de la C.E .

CUARTO.- El actor combate la interpretación que de la normativa precitada realiza la Sala sentenciadora pues afirma que el examen de la disponibilidad de medios económicos, no resultaba procedente, ya que su intención era la de permanecer en España en transito para Bruselas. La exigencia general de la disponibilidad de medios económicos suficientes como requisito para autorizar la entrada en territorio español no es discutida por el recurrente y el artículo 5.1.c) del Convenio así como el artículo 23 de la LO 4/2000 contemplan tal exigencia.

La interpretación que la Sentencia recurrida realizó de la normativa precitada aparece como plenamente conforme a la misma, pues debe recordarse que la Orden de 22 de febrero de 1989, dictada en desarrollo de las previsiones contenidas en la LO 7/1985, establece que "lo dispuesto en la presente Orden será de aplicación a los extranjeros que se encuentren incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que efectúen entradas en territorio español". Y establece unos recursos mínimos que se concretan en que "para su sostenimiento, durante su estancia en España, la cantidad de cinco mil pesetas -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas de la familia o allegados que viajen juntos; la cantidad a acreditar deberá alcanzar, en todo caso, un mínimo de 50.000 pesetas por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto", cantidad muy superior a los cincuenta dólares que portaba la recurrente, conforme aparece en la declaración foliada como 2 del expediente administrativo, declaración realizada en presencia de Letrado (y no los ciento cincuenta dólares que se dice se portaban en la demanda y en casación), siendo además incluso esta última cantidad igualmente insuficiente conforme lo ya dicho; y si bien la recurrente afirma que se encontraba en tránsito hacia Bruselas, esa misma Orden igualmente contempla la obligación de acreditar en ese supuesto, además y no en lugar de aquellos medios económicos para el sostenimiento, los medios "para regresar al país de procedencia o para trasladarse en tránsito a terceros países, el billete o billetes nominativos, intransferibles y cerrados, en el medio de transporte que pretendan utilizar.", sin que la recurrente pueda acogerse a la primera de las excepciones que allí se contemplan, según la cual "no serán aplicables las normas de la presente Orden a los ciudadanos de países miembros de las Comunidades Europeas que, por venir a España a realizar actividades económicas, asalariadas o no asalariadas, o a prestar o recibir servicios, se encuentren comprendidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1099/1986, de 26 de mayo , sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de Estados miembros de dichas Comunidades". Y la recurrente no alega y menos aun acredita la concurrencia de alguna de las excepciones que el apartado Tercero de dicha Orden contempla.

Así, pues, la Sala Territorial resolvió correctamente al desestimar el recurso contencioso administrativo. En efecto, la actuación administrativa se ajustó a las previsiones legales, incluidas las del artículo 5-1-c del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen y 23 y 24 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Y todo ello es independiente de la motivación concurrente que en la resolución combatida en la instancia se contempla y la sentencia impugnada igualmente acoge pues naturalmente siendo suficiente la concurrencia de uno tan solo de los motivos que el ordenamiento contempla para la denegación de entrada, la conformidad a derecho de este motivo, (la carencia de medios económicos), impone afirmar la legalidad de la resolución combatida. "

Cuarto.- Finalmente sostiene el apelante que reunía los requisitos para su entrada como turista en Portugal, no siendo válidas para denegar la entrada las meras sospechas, ni infrecuente que se haga un viaje de turismo sin programación, añadiendo que portaba un billete a Lisboa y disponía de reserva de hotel, lo que a su juicio es suficiente acreditación del carácter turístico de su viaje.

En relación a la supuesta arbitrariedad de las denegaciones de entrada como la presente, esta Sala y Sección tiene dicho reiteradamente lo que sigue:

" El recurrente cuestiona en su demanda la inferencia de la Policía relativa a que el viaje no era por motivos turísticos, sosteniendo que se le exigen para la entrada como turista una serie de requisitos que no aparecen en la normativa de extranjería. Sin embargo hay que comenzar por afirmar que necesitando el recurrente para poder entrar válidamente en España un visado de estancia temporal en su pasaporte, el artículo 11 del Real Decreto 861/2001 , que desarrolla reglamentariamente la remisión prevista en el artículo 25 de la Ley Orgánica 8/2000 , dispone que: " 1. Las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten: a) El objeto del viaje y las condiciones del tránsito o la estancia previstos. b) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita. El nivel de dichos medios habrá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje; para ello, se tomará como referencia la cuantía fijada a los efectos de entrada en el territorio. La disponibilidad de medios incluye en todo caso ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, salvo en el supuesto de visados de estancia especial que, en aplicación del art. 7.1.c) de este Reglamento , se expidan para la realización de actividades lucrativas por cuenta ajena. c) La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia. d) Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado. e) Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d). ", así que de la lectura de este precepto, se desprende que la exigencia de alojamiento en España o de carta de invitación, no es un capricho de la Administración, sino que deriva directamente de lo previsto en la legislación de aplicación al caso.

Sin embargo, de lo que aquí se trata no es tanto de si hay fundamento legal para exigir al pasajero que pretende entrar en España como turista más requisitos de los regulados reglamentariamente, porque es verdad que si el viajero trae dinero en efectivo, no tiene por qué justificar su origen, ni tampoco es obligatorio que aquel conozca los lugares que va a visitar, cuanto de analizar si atendiendo a las circunstancias personales, económicas, profesionales y del país de origen del viajero, es racional y conforme a las reglas comunes de la experiencia la realidad de ese viaje turístico que aparentemente va a realizar, y esta apreciación es posible, como ya se ha dicho, porque la denegación de entrada en España y en el espacio Schengen, no constituye un procedimiento administrativo sancionador, sino una potestad de control de dicho espacio que los estados que signaron el correspondiente Convenio tienen obligación de cumplir, y en la medida en que no se trata de Derecho sancionador, es posible la prueba de indicios del carácter no turístico de las personas que entran en dicho espacio aduciendo tales motivos, y por esa razón y no por otras se les pregunta a los viajeros por el origen del dinero que traen para su estancia, o por el país de donde proceden, la profesión que allí desempeñan o las retribuciones que por ella perciben, así como su estado civil y sus circunstancias personales; en otras palabras, si no se pudieran formular estas preguntas, toda persona que viajara a España con billete de vuelta a su lugar de origen y dinero suficiente para su estancia, alegando que el viaje era por motivos turísticos, debería permitírsele la entrada, pero sucede que el artículo 23.2 del Real Decreto 864/2001 apodera a los funcionarios policiales encargados del control de entrada para establecer el carácter turístico o de otro tipo del viaje que se alegue por el pasajero, no solo mediante la posesión por aquel del billete de vuelta, alojamiento y medios económicos para la estancia, sino también " por cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados... ", así que el artículo 23.2 del citado Real Decreto acabado de reseñar, no limita la apreciación de la realidad de los motivos alegados a la posesión de los medios o documentos que tantas veces se han mencionado, sino que permite a las autoridades de frontera valorar la realidad de los motivos invocados a la luz de cualquier otro medio de prueba, medios de prueba pues entre los que cabe sin duda la prueba de indicios, mediante el análisis de las circunstancias personales, económicas y profesionales del viajero, conforme a lo manifestado por él en presencia de Letrado, y a la valoración de estas circunstancias con arreglo a parámetros de experiencia comunmente aceptados, si las conclusiones que de ellas se extraen no son irracionales o manifiestamente arbitrarias.

Así pues, no se trata de exigir al viajero que pretende entrar en España que pruebe un hecho negativo, como es que no viene a trabajar a este país, sino más sencillamente de que acredite un hecho positivo, como es el del carácter turístico de su viaje, y si las autoridades de control de frontera no estiman convenientemente acreditado este extremo, lo que puede y debe hacer el interesado es desacreditar esa conclusión mediante la demostración de que el análisis de dichas autoridades que les lleva a entender que el viaje no es por turismo, es irracional o contrario a las reglas comunes de experiencia, o bien probar los hechos que estime conducentes demostrar ese carácter turístico del viaje, de lo que se sigue que perece el motivo relativo a la vulneración de la presunción de inocencia invocado. "

A la vista de lo anterior, la convicción del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo al refrendar la conclusión de la Policía relativa al carácter no turístico del viaje no es irracional, por lo que la denegación de entrada no puede considerarse arbitraria, sino que se acomodas a las reglas de la experiencia aplicables a este tipo de viajes, y los razonamientos que contiene no son contrarios a la lógica, sino plenamente aceptables en la medida en que infieren ese carácter no turístico de una serie de datos que el recurrente tiene en su mano desacreditar articulando la prueba oportuna, que no se ha propuesto ni en vía administrativa ni ante el Juzgado, hechos-base de los que se infiere racionalmente, y con exclusión de otra posibilidad razonable, que el recurrente no viajaba con la finalidad turística manifestada y que no justificó documentalmente el objetivo ni las condiciones de su estancia, porque es perfectamente racional concluir que un ciudadano de Brasil que viene a Portugal de turismo por 20 días y que viaja por cuenta propia, sin tener contratado tour o servicios de guía, disponiendo tan solo de 500 euros, con unos ingresos mensuales de 400 euros y teniendo solo reserva de hotel por dos noches, careciendo de reserva para el resto de su estancia, sin disponer de carta de invitación ni amigos o familiares en Portugal, pueda en tales condiciones permitirse un viaje de turismo de estas características., por lo que perece el motivo y con él, el Recurso de apelación en su integridad.

Quinto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/198 , procede la imposición de las costas procesales de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso de apelación interpuesto por Don Ernesto contra la Sentencia número 16/2007, de fecha 12 de junio del año 2006, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid que se reseña en el Antecedente de Hecho Primero, por ser conforme a Derecho, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales y el expediente administrativo, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.