Sentencia Administrativo Nº 240/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 91/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00240/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 240

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS/

En Cáceres a veintinueve de junio de dos mil diez.-

Visto el recurso de apelación nº 91 de 2.010, interpuesto por la representación de la JUNTA DE EXTREMADURA, como parte apelante, siendo parte apelada D. Ambrosio , representado por el Procurador D. Joaquín Floriano Suárez, contra el Auto nº 146/09 de fecha 18-12-09, dictado en el recurso contencioso-administrativo nº 347/09, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cáceres se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 347/09. Procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado nº 146 de fecha 18 de diciembre de 2009 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. WENCESLAO OLEA GODOY, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por el Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura recurso de apelación contra el auto 146/2.009, de 18 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Cáceres , dictado en el procedimiento sumario de autorización de entrada en domicilio, seguido a instancias de la Administración Regional, solicitando la entrada en la propiedad de Don Ambrosio , parcela NUM000 del polígono NUM001 , término municipal de ésta Ciudad de Cáceres, con el fin de proceder a la ejecución forzosa del amojonamiento de la Cañada Real del Casar. El Auto apelado deniega dicha autorización y se suplica por la defensa de la Administración Regional a la Sala que se revoque la decisión de instancia y se conceda la autorización solicitada. Se opone a tales pretensiones y suplica la confirmación del auto apelado, el antes mencionado propietario del inmueble.

SEGUNDO.- Se aduce en primer lugar por la defensa Autonómica, que existe un error en el Auto que se revisa porque se dice hacer referencia en los hechos al Municipio de Alía (Cáceres), en vez a Cáceres. Es cierta la alegación que claramente se constata es un mero error material manifiesto, intrascendente y fácilmente subsanable en cualquier momento, conforme a lo establecido en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , si bien no puede silenciarse que quizás estuviera provocado porque en la petición que se hizo por la Administración al Juzgado, y en su suplico (folio 7 del procedimiento) -lo que es más relevante- se hace expresa referencia a aquel primer Municipio, con clara contradicción a lo que se razona en la misma resolución administrativa.

TERCERO.- En esa misma línea de reprochar a la Juzgadora de instancia incurrir en error, se aduce en el recurso de apelación que desconoce el Auto que se pretende ejecutar una resolución que exige la entrada en la propiedad del recurrente, que dicha resolución estaba amparada por todas las formalidades legales, pese a lo cual el afectado fue el único titular que se opuso a practicar la diligencia de ejecución. No es cierto el presupuesto y es errónea la conclusión de tal alegato. En efecto, no entra, como era obligado, el Auto a revisar la legalidad de la actividad administrativa que pretende amparar la entrada en la propiedad del afectado; sino que, tras exponer los requisitos que la autorización de entrada exige, se afirma que la ejecución forzosa exige la previa constancia de que se ha intentado la ejecución del acto con el consentimiento del afectado. Ese es el argumento que sirve de fundamento a la decisión adoptada en la instancia y sobre ello ha de examinarse el pretendido error que se reprocha.

CUARTO.- A la vista de ese planteamiento es necesario dejar sentado que, como se razona en el Auto impugnado, ciertamente que la entrada en domicilio particular exige la previa constancia de que no ha sido posible obtener el consentimiento del morador, en salvaguarda del derecho fundamental que se reconoce en el artículo 18 de la Constitución. Así lo impone el artículo 95 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cuando condiciona la ejecución forzosa a un "previo apercibimiento" al afectado por el acto que se ejecuta; de manera más puntual y para la específica ejecución que exija la entrada en domicilio, impone el artículo 96.2º que "si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial." Del precepto se desprende que es necesario, para proceder a conceder la autorización de entrada, que sea en "defecto" de la autorización consentida por el morador.

QUINTO.- Lo expuesto en el anterior fundamento pone a las claras de manifiesto que quien incurre en error es la defensa Autonómica cuando refiere el debate en ésta alzada, a que la Magistrada "a quo" no ha tenido en cuenta que la resolución que se ejecuta y exige la entrada en la propiedad del afectado, es ejecutiva y que no puede el interesado oponerse a ella por la vía de obstaculizar la entrada; porque lo que se razona en el Auto es que esa diligencia que se pretende, nunca se ha intentado ejecutar con el consentimiento del titular o, cuando menos, no consta haberse tan siquiera solicitado. Y ello es, conforme a lo establecido en los preceptos mencionados, suficiente para denegar la autorización, como acertadamente se decidió en la instancia.

SEXTO.- Si bien lo anterior sería suficiente para la desestimación del recurso, no quiere silenciarse que la defensa Autonómica en su recurso y la defensa del afectado por el acto cuya ejecución se pretende, en su oposición, hacen consideraciones que exceden de lo que es necesario para la decisión de éste proceso sumario; es lo cierto que ha de examinarse, si quiera sea con el fin de examinar algunos de los argumentos que al respecto se hacen. En esa labor, necesario es comenzar por señalar que no es dable entrar aquí a examinar la legalidad de dicha actividad administrativa de manera exhaustiva; baste con recordar que, como se hizo constar en la solicitud de entrada y se reitera en el recurso de apelación, la resolución que se dice pretender ejecutar es la de la Jefatura de Servicio de Desarrollo Rural, de la Dirección General de Desarrollo Rural de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Rural que obra al folio 9 del expediente. En dicha resolución lo que se hace es la mera remisión a la Dirección General mencionada de una denominada propuesta de acuerdo de amojonamiento para su aprobación. Esa resolución es de 9 de marzo de 2.009 y ese mismo día se dicta una resolución de la Dirección General en la que se dice literalmente que había sido "acordada" la realización del amojonamiento -cuya aprobación de la propuesta ni consta ni parece previsible pudiera llevarse a cabo el mismo día- ordenándose dar publicidad a los actos de amojonamiento que, en efecto, se hace en el Diario Oficial de Extremadura del día 24 de marzo. No constan más actuaciones a no ser ya la de solicitar la autorización de entrada. Pues bien, al margen de la incidencia que tan exiguas como precipitadas actuaciones tengan respecto de los derechos materiales afectados por ella, que no puede discutirse en este proceso sumario, es indudable que resultaba procedente que la Juzgadora de instancia denegase la autorización y que precisamente esa denegación se fundara en que no se trataba, a tenor de lo constatado, de una ejecución forzosa, es decir, subsidiaria, sino de una autorización inicial en un a modo de habilitar la entrada en la propiedad ante la eventualidad de que el propietario se opusiese. Porque, en conclusión, nunca fue requerido el recurrente en debida forma, para que diera su consentimiento a unas actuaciones que exigían la entrada en su propiedad y de la que no tenía conocimiento formal porque ninguna notificación se le hizo. Razones todas que obligan a la confirmación del auto apelado.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas a la Administración apelante, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos los de Cáceres mencionado en el primer fundamento, con expresa imposición de las costas de la alzada a la Administración apelante.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.