Sentencia Administrativo Nº 240/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00240/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rollo de Apelación nº 197/2012.

Procedimiento Abreviado 671/2011 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Mérida

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 240

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

En Cáceres, a dieciséis de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala el recurso de apelación nº 197/2012 interpuesto por la Junta de Extremadura, siendo parte apelada D. Juan Pedro , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Mérida de 9 de mayo de 2012 , dictada en el Procedimiento Abreviado número 671/2011, sobre personal, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de diciembre de 2011 la Procuradora D.ª Natividad Viera Ariza, en nombre y representación de D. Antonio , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 4 de octubre de 2011 dictada por la Dirección Gerencia del SES, por la que se modifica la resolución de 22 de septiembre de 2009 por la que se hacen públicas las adjudicaciones definitivas en el concurso de traslado para la provisión de plazas básicas vacantes en la categoría de Veterinario de Equipo de Atención Primaria, en las Instituciones Sanitarias del SES.

Admitida a trámite la demanda por decreto de 13 de diciembre de 2011, se dio traslado de la misma al demandado, convocando a las partes a la celebración de la correspondiente vista, que tiene lugar el día 25 de abril de 2012.

SEGUNDO.-Por sentencia de 9 de mayo de 2012 el Juzgado de Instancia estima parcialmente el recurso contencioso administrativo. Por medio de escrito presentado el 4 de junio, la Junta de Extremadura interpone recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se fundamenta. Del recurso se da traslado a las demás partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 24 de julio se elevan los autos y el expediente administrativo a la Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones, se formó el correspondiente rollo de apelación con fecha 18 de septiembre, quedando pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. MagistradoDON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contenciosos administrativo la resolución de 4 de octubre de 2011 dictada por la Dirección Gerencia del SES, por la que se modifica la resolución de 22 de septiembre de 2009 por la que se hacen públicas las adjudicaciones definitivas en el concurso de traslado para la provisión de plazas básicas vacantes en la categoría de Veterinario de Equipo de Atención Primaria, en las Instituciones Sanitarias del SES.

Son antecedentes esenciales que deben traerse a colación para la resolución del presente recurso los que a continuación se exponen:

1- La resolución que aquí se recurre es consecuencia del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Antonio contra la resolución de 22 de septiembre de 2009, por la que se hacían públicas las adjudicaciones definitivas de plazas. Fundaba su recurso en la errónea valoración de méritos de D. Juan Pedro (codemandado), en concreto, los servicios prestados en las Oficinas Veterinarias de Zona.

2- La sentencia estima el recurso, anula la resolución impugnada y ordena retrotraer el concurso para que por la Administración se valoren los méritos de los participantes D. Antonio y D. Juan Pedro de acuerdo con los criterios expuestos.

3- La resolución de 4 de octubre de 2011 que aquí se impugna modifica la resolución anterior de 22 de septiembre de 2009, revisa la puntuación de los dos concursantes en los términos exigidos en la sentencia y adjudica la plaza al Sr. Antonio y no al Sr. Juan Pedro .

4- En el presente recurso es el Sr. Juan Pedro el que reclama que se proceda a una nueva valoración de todos los aspirantes presentados al concurso y no sólo a los dos implicados en su día en el procedimiento anterior. La sentencia del Juzgado estima parcialmente el recurso y ordena retrotraer las actuaciones para que por la Administración se valore a todos los participantes por igual, en el sentido de no computar a ninguno de ellos el tiempo de servicios prestados en las Oficinas Veterinarias de Zona, con los efectos que la modificación de la puntuación conlleve a efectos de adjudicación de plazas. Argumenta que en la expresión 'con todos los efectos inherentes a dicha declaración', contenida en el Fallo de la sentencia dictada en su día en el recurso interpuesto por el Sr. Antonio , y en la que se ordenaba revisar la puntuación otorgada, se entiende incluida una habilitación a la Administración para revisar la puntuación de todos los aspirantes de acuerdo con los criterios de puntuación expuestos en la sentencia. Con ello se garantiza la igualdad de trato de todos los concurrentes, de acuerdo con el art. 23.2 de la Constitución .

Contra la sentencia la Junta de Extremadura interpone recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

1- Inadmisión del recurso por ser la resolución recurrida un acto dictado en ejecución de sentencia, siendo en realidad la pretensión del recurrente una solicitud de extensión de efectos de la sentencia del art. 110 de la LJCA .

2- La pretensión del recurrente ha sido ya resuelta en la sentencia de 21 de abril de 2010 produciendo efectos de cosa juzgada.

3- La valoración de méritos de los demás participantes en el concurso devino firme y consentida al no haber sido recurrida en tiempo y forma. Lo procedente sería, en su caso, un procedimiento de revisión de oficio de actos firmes previsto en el art. 102 de la Ley 30/1992 .

4- Disconformidad con la interpretación dada por el Juez de Instancia al Fallo de la sentencia de 21 de abril de 2010 , pues en ella se ordena valorar, según los nuevos criterios, los méritos sólo de los dos interesados parte en el procedimiento, Sr. Antonio y Sr. Juan Pedro , y no de todos los concursantes. La expresión alegada en modo alguno permite extender la revisión de la valoración más allá de lo que expresamente dispone el Fallo.

5- El principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución debe prevalecer para impedir la revisión de la valoración de los demás aspirantes, que no fueron emplazados al recurso inicial ni les fue notificada la sentencia que alteraba los criterios de puntuación, habiendo transcurrido desde entonces más de tres años, siendo evidentes los perjuicios que ello les ocasionaría.

SEGUNDO.-Se plantea, como cuestión primera y esencial del presente recurso, si es posible recurrir ahora la resolución dictada en ejecución de sentencia en la que se procede a modificar la anterior sobre adjudicaciones definitivas de plazas, aplicando para los dos afectados, el Sr. Antonio y Sr. Juan Pedro , el nuevo criterio sobre valoración de méritos -en concreto, sobre la improcedencia de computar como servicios prestados los realizados en las Oficinas Veterinarias de Zona-. La respuesta exige varias aclaraciones. La resolución dictada lo es, ya se ha expuesto, en ejecución de sentencia, con lo que hubiera sido más correcto instar el incidente de ejecución tal y como prevé el art. 103.5 de la LJCA , con remisión al art. 109 de la misma Ley .

Pero la cuestión no es realmente ésta, sino si es posible -bien seacomo incidente de ejecución o, como aquí sucede, como recurso independiente- revisar la puntuación dada a los demás participantes en el concurso y no sólo a aquéllos a que se refería la citada sentencia. Bien es cierto que lo que se pretende no es más que aplicar el nuevo criterio de valoración a todos por igual, evitando situaciones discriminatorias. Pero también lo es que la puntuación de todos los demás intervinientes en el concurso no fue impugnada, con lo que ésta devino firme y consentida. Es decir, en su día se impugnó la puntuación del Sr. Antonio y la del Sr. Juan Pedro pero no la de los demás. Podría decirse que los actos administrativos correspondientes a todos ellos devinieron firmes y consentidos, con lo que la nueva resolución que ahora se impugna modifica la relación de aprobados pero sólo respecto de dos de los aspirantes, pues respecto de los demás dicha resolución se limita a reproducir un acto anterior. Como tal, dichos actos resultarían ya inatacables con base en el art. 28 de la LJCA .

Se plantea en el recurso, y el propio Juez a quo lo expone en su demanda, que el Fallo de la sentencia 'podía haber sido más clarificador', pues debería haber incluido una referencia a la revisión de la puntuación de todos los concursantes, aunque ello se deduce, concluye el Juez, de la expresión 'con todos los efectos inherentes a dicha declaración'. Pero no es la redacción del Fallo la que genera el asunto que ahora se plantea y la complejidad de su resolución; el Fallo se ajusta con precisión al suplico de la demanda, con lo que la referencia a la revisión a terceros no podría haberse incluido so pretexto de incurrir en incongruencia por exceso. La redacción del Fallo es intachable.

En cuanto a los demás aspirantes, si bien habrían podido intervenir en aquel procedimiento, debe repararse en que, conforme al suplico de la demanda, el objeto del proceso se ceñía a la modificación de la puntuación del demandante Sr. Antonio y del codemando Sr. Juan Pedro . Igualmente, en el DOE de 23 de noviembre de 2011 la Administración procede a publicar la resolución de 4 de noviembre resolviendo ejecutar la sentencia de 28 de febrero de 2011 , reproduciendo el Fallo de la misma en el que, como hemos dicho, sólo se prevé revisar la puntuación de dos aspirantes. Por tanto, y como dice el Tribunal Constitucional ( STC 10/1998 ), dicha puntuación no fue atacada y se constituye como un acto declarativo de derechos para los aspirantes que habían superado las pruebas, pues 'junto al derecho de todos los aspirantes a la pureza del procedimiento selectivo se sitúa el derecho de los aspirantes inicialmente aprobados que deriva de sus nombramientos no impugnados'.

Dicho lo cual, ¿qué alternativas quedarían al Sr. Juan Pedro , en su día codemandado? En aquel procedimiento no habría podido, en esta condición, incluir pretensión alguna más allá de la solicitud de desestimación del recurso y, por tanto, de confirmación del acto impugnado. Si no estaba de acuerdo con la puntuación dada a los demás concursantes -que es lo que ahora está reclamando y que constituye el objeto del presente recurso-, debió interponer el recurso oportuno. No lo hizo con lo que tales actos quedaron firmes y consentidos, si bien es cierto que entretanto se ha producido una modificación sustancial, que ha generado verse excluido de la lista definitiva.

TERCERO.-Lo procedente ahora, más que la interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo, sea en su tramitación independiente o como incidente de ejecución de sentencia, es instar a la Administración la revisión del acto por concurrir la causa prevista en el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 , al verse afectado el derecho fundamental del art. 23.2 de la CE , por el cauce previsto en el art. 102 de la Ley 30/1992 , que es lo que en definitiva ha acordado el Juez a quo en su sentencia.

Examinando la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, podrían sacarse las siguientes conclusiones. Los efectos de una sentencia que declara el error en la calificación o corrección de un ejercicio, pueden extenderse a terceros aspirantes que consintieron sin impugnar la calificación errada y que no fueron parte en el proceso, siempre que lo canalicen como incidente de ejecución para la extensión de los efectos de la sentencia, al amparo del art.110 LJCA . Si no es posible la extensión de efectos de la sentencia por alguna de las causas previstas en el artículo (no ser idéntica la situación jurídica, haberse agotado el plazo de un año disponible, por concurrir la excepción de cosa juzgada) sólo cabe instar la revisión de oficio ante la Administración convocante.

En este caso, podrían distinguirse dos supuestos, como dice la STS de 9 de julio de 2008 (recurso 5264/2006 ): 'la distinción entre quienes discuten el resultado de sus ejercicios o exámenes, en el que la estimación de un recurso ha de afectarles a ellos exclusivamente, y a quienes impugnan un criterio de valoración, pues estos deben aplicarse por igual a quienes participan en un proceso selectivo'. Es decir, en el primer caso se trata de la aplicación singular de un criterio de valoración respecto de un aspirante a la hora de otorgarle la calificación a su mérito, prueba o ejercicio (el criterio es uniforme y válido pero es equivocada su aplicación por el Tribunal a un caso singular); en el segundo, la aplicación general de un criterio de valoración de forma errónea o arbitraria a todos los aspirantes.

Así, para discutir la puntuación asignada a un mérito o ejercicio los plazos son preclusivos y si se consiente no cabe replantearlo posteriormente sobre la base de la estimación a un tercero de un recurso con similar fundamento. Como dice la STC 87/2008 , no se vulnera el art. 23.2 CE porque la Administración finalmente apruebe a un aspirante y no a otro, si aquél impugnó la resolución final del proceso selectivo y en cambio éste 'consintió la resolución final del proceso selectivo, que le declaraba no apto y que era, al tiempo, un acto declarativo de derechos para los aspirantes que habían superado las pruebas'.

En cambio, en el segundo caso, que es el que se examina en el presente recurso, cuando la discusión versa sobre el criterio de valoración aplicado a la generalidad de los aspirantes, sí es posible, una vez transcurridos los plazos impugnatorios, que el afectado solicite la revisión de oficio al amparo del art. 102 de la Ley 30/1992 . Es más, algunos Tribunales van más allá y han declarado que si un aspirante impugna varias preguntas de un cuestionario y la sentencia judicial declara su derecho a nueva valoración de la prueba con eliminación de las preguntas que no se ajustaban al programa, resulta procedente que en fase de ejecución de sentencia y de oficio, el órgano jurisdiccional disponga que se valoren nuevamente los ejercicios de todos los aspirantes para evitar la desigualdad ( STSJ Asturias de 30 de Octubre de 2008, rec.186/2008 ).

Así sucedió con el ya famoso caso de las pruebas convocadas en 1991 para ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia. El Tribunal calificador padeció un error material al acometer la corrección informática del segundo ejercicio. Unos recurrieron y tras una prueba pericial que evidenció el error, obtuvieron sentencia firme con la que se aquietaron. Otros tuvieron noticia muy posteriormente de que otros aspirantes en su misma situación habían obtenido sentencia firme favorable, y entonces solicitaron la revisión de oficio de su eliminación para obtener el reconocimiento del derecho al aprobado. El Tribunal Supremo (por todas, STS 22 de Julio de 2008, rec. 6778/2005 ) considera que al darse la infracción de un derecho fundamental (el de igualdad en el acceso a funciones públicas, art.23 CE ), concurría una causa de nulidad susceptible de fundamentar la revisión de oficio solicitada. Y ello, como añade la STS de 9 de Julio de 2008 (rec. 5264/2006 ) y la de 2 de Julio de 2008 (rec. 3713/2006 ), sin que pueda objetarse la revisión de oficio sobre el largo tiempo transcurrido (la oposición tuvo lugar en 1993 y la sentencia firme que reconoce el derecho a terceros por el error administrativo data de 2002) ya que hasta este último momento no tuvieron noticia del error.

En resumen, la Administración que estima el recurso de un aspirante sobre calificación errónea está obligada a extender el mismo criterio a los terceros afectados. Así, las sentencias del Tribunal Constitucional 10/1998 , 23/1998 , 24/1998 , 25/1998 , 26/1998 , 27/1998 , 28/1998 85/1998 97/1998 , 107/1998 (entre otras) otorgaron el amparo solicitado a varios aspirantes que quedaron fuera de la relación definitiva de aprobados, y el amparo otorgado lo fue por considerar que habían padecido la lesión de su derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública en tanto hubieran sido excluidos en virtud de una errónea calificación efectuada por obra del recurso de terceros y sin que la Administración -que está objetivamente obligada a ello- dispensara al resolverlo un trato igual a todos, tal como exige el artículo 23.2 de la Constitución .

Por tanto, si bien partimos de la primera afirmación de que el ahora recurrente no impugnó la puntuación de los demás aspirantes, con lo que dichos actos administrativos han sido tácitamente consentidos, de la doctrina del Tribunal Constitucional, STC de 19 de junio de 1998 (rec. 2751/199 ) se desprende que si la Administración modifica como consecuencia de un recurso, o de oficio, un criterio de valoración de unas pruebas selectivas, ha de hacerlo para todos los participantes en el proceso selectivo, so pena de vulnerar el principio de igualdad en el acceso a la función pública. Debe recordarse que el principio que preside el proceso selectivo es la igualdad de condiciones de los aspirantes y la igualdad de criterios de valoración. Por ello, la revisión del criterio de valoración respecto de un opositor ha de extenderse a los restantes aspirantes, aunque se hubieren aquietado sin recurrir. Dice el Tribunal Constitucional ( SSTC 10/1998 , 23/1998 y 85/1998 ) que 'si un opositor es excluido del proceso selectivo en virtud de la aplicación de un erróneo criterio de calificación, cuando éste es corregido en virtud de un recurso de terceros, la Administración, en este segundo acto, está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual en virtud delart. 23.2 CE, y que al no hacerlo esta segunda actuación produce un vicio autónomo y distinto que genera el derecho a la reparación. Cuando para el enjuiciamiento de unas pruebas selectivas resultan finalmente aplicados dos baremos distintos, se produce una vulneración autónoma delart. 23.2 CEque ha de ser remediada, sin que tal remedio pueda eludirse so capa del aquietamiento ante una previa aplicación de la legalidad'.

Sin embargo, como señala la STS de 22 de Febrero de 2007 (rec. 5893/2001 ) esa extensión tiene límites ya que no puede afectar a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica inherente; y por ello 'es jurídicamente inviable instar una revisión por causas de nulidad de pleno derecho cuando tales causas ya hayan sido planteadas y desestimadas en un proceso jurisdiccional decidido por sentencia firme' ( STS de 28 de Marzo de 2007, rec. 2608/2000 ).

Por tanto, será en el procedimiento de revisión de oficio donde pueda, en su caso, previa audiencia de los interesados y ponderando los intereses en conflicto, modificarse la puntuación dada en su día a los aspirantes conforme al criterio establecido por los Tribunales. Lo que resulta paradójico es que la Administración alegue esta causa en su recurso de apelación, cuando no consta que haya procedido en la forma que expone y defiende ahora con tanta convicción como correcta.

CUARTO.-Se imponen las costas a la parte recurrente, dada la desestimación del recurso de apelación, con base en el art. 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Junta de Extremadura, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Mérida de 9 de mayo de 2012 , dictada en el Procedimiento Abreviado número 671/2011 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha Sentencia.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia en el rollo, procediéndose a practicar la tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia pública en el lugar y día de su fecha. Doy fe.