Sentencia Administrativo Nº 240/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 232/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

ººUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA

Recurso nº: 232/2012 F2 - Procedimiento abreviado

Parte actora: Maite

Representante parte actora: Ramon Raïc Trilla

Parte demandada: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN BARCELONA

Representante parte demandada: Abogado del Estado

SENTENCIA Nº 240/13

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO número 17 de BARCELONA

Procedimiento Abreviado 232/2012 - F2

Parte actora: Maite (en nombre del menor Alexander )

Letrado: Ramon Raic Trilla

Parte demandada: Subdelegación del Gobierno en Barcelona

Letrada: Margarita Rivera Marquez

SENTENCIA

Barcelona, 5 de julio de 2013.

Vistos por mí, Montserrat Morera Ransanz, juez en comisión de servicios en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona, los presentes autos de procedimiento abreviado, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, he dictado esta sentencia, en nombre de Su Majestad el Rey, en base a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de junio de 2012 la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo mediante demanda contra la resolución dictada el día 19 de abril de 2012 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que denegaba la autorización de residencia inicial solicitada por la actora a favor su sobrino menor de edad, Alexander .

SEGUNDO.-Mediante Decreto de la Secretaria Judicial de 3 de agosto de 2012 se admitió a trámite el recurso y se trasladó a la parte demandada, reclamando a la Administración demandada el expediente administrativo. Se dio también traslado de la demanda al Ministerio Fiscal. Citadas las partes para la celebración de la vista, ha tenido lugar en el día de hoy, compareciendo ambas partes debidamente representadas y asistidas por sus respectivos letrados, así como el representante del Ministerio Fiscal. En el acto de la vista la actora se ratificó en la demanda y la Administración demandada se opuso, contestando oralmente la demanda, haciéndolo a continuación el representante del Ministerio Fiscal. Las partes propusieron la prueba que estimaron pertinente y, una vez practicada la que fue admitida y formuladas las conclusiones por las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-La vista oral quedó registrada en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen.

CUARTO.-Se han tenido en cuenta las prescripciones legales en la tramitación de este procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora pretende que se anule la resolución impugnada y se conceda al menor Alexander la autorización de residencia solicitada. Fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en que la actora es representante legal del menor, en virtud de la autorización de tutela (Kafala) concedida por los padres del menor, y que el menor se encuentra escolarizado en España, donde reside hace más de dos años.

Al respecto, alega la Administración demandada, en síntesis, que la resolución impugnada es ajustada a Derecho porque el acta de tutoría (kafala) no supone la constitución de una tutela sobre el menor, sino de una guarda de hecho, de modo que no existe entre la actora y el menor ninguno de los vínculos de parentesco a que se refriere el artículo 17 de la LO 4/2000 .

El Ministerio Fiscal defendió la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, dado que la Kafala no está en este caso constituida en Marruecos ante ninguna autoridad administrativa ni judicial y, viviendo los padres del menor, no ha sido éste declarado en situación de desamparo.

SEGUNDO.-La autorización inicial de residencia solicitada por la actora, hermana de la madre del menor, a favor de éste se ampara en el artículo 186 del Real Decreto 557/2011 que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Dicho precepto regula la residencia del hijo no nacido en España de residente, en los siguientes términos: 'Los menores no nacidos en España, hijos de extranjeros con residencia en España, así como los menores sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España, podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar'.

Pues bien, la resolución impugnada deniega la autorización solicitada por no constar acreditada la existencia con el menor de ninguno de los vínculos de parentesco a que se refiere el artículo 17 de la LO 4/2000 , sobre familiares reagrupables. En concreto, para el caso que aquí nos ocupa, dicho precepto establece que 'El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares: c) Los menores de dieciocho años y los mayores de esa edad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades, debido a su estado de salud, cuando el residente extranjero sea su representante legal y el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no sea contrario a los principios del ordenamiento español'.

La sentencia que dictó el Tribunal Supremo el día 9 de diciembre de 2011 analiza la interpretación que debe darse a los términos 'representante legal' del menor que contiene aquel artículo 17.1.c) de la LO 4/2000 . Reproducimos parcialmente el Fundamento Jurídico Quinto, Sexto y Séptimo de dicha sentencia:

'Limitando, por ahora, nuestro análisis a la interpretación del artículo 17.1.c) de la Ley Orgánica 4/2000 , los términos 'representante legal' del menor tienen una significación precisa que, cuando se trata de un extranjero, requiere al menos que el reagrupante nacional del tercer país ostente, de modo inequívoco, dicha representación según su propio derecho. Esta sería la condición mínima necesaria (ya veremos si, además, suficiente) para que pudiera discutirse si tiene derecho a integrar o reunir con él, en España, al menor de que se trate.

[...]

Sin la base sólida que proporcionaría un estudio más completo del derecho extranjero aplicable (lo que ya no es posible en casación, no habiéndose efectuado en la instancia) baste decir que, en una primera aproximación, la Ley marroquí número 15.01 , relativa a la kafala de los menores abandonados, o la Ley marroquí número 70.03 , del Código de familia, no parecen identificar o vincular necesaria e inexorablemente la custodia del menor entregado en kafala con su 'representación legal'. Esta última podrá, o no, otorgarse al kafil por la correspondiente decisión judicial, de modo que es posible la coexistencia de las funciones propias esenciales de la kafala (alimentos, protección y educación del menor) asignadas a una persona con las funciones de representación legal (por ejemplo, a efectos de la administración de su patrimonio) encomendadas a otra. El kafil no necesariamente tiene que coincidir en toda su extensión con el tutor dativo ni constituirse en el representante legal del menor.

Si ello es así con respecto a la kafala constituida por decisión judicial, previa declaración de abandono del menor, menos aún podrá identificarse de modo automático la figura del kafil con la del 'representante legal' cuando se trate de una kafala notarial que no requiere la intervención judicial sino que responde al mero acuerdo, privado, en cuya virtud los padres del menor entregan a su hijo al kafil , como en este caso ocurre, ante 'dos adules notarios que suscriben la presente acta'. Dicha entrega, mediante la cual el kafil asume las obligaciones de educar al menor y atender sus necesidades diarias, se asimila a una especie de cesión o delegación de las facultades que entre nosotros corresponderían a la patria potestad pero no despoja, en puridad, al padre de su condición de representante legal del hijo.

No es necesario a los efectos que aquí importan apelar a las consideraciones de orden público, como hace la Sala de instancia, para negar la eficacia de este género de acuerdos (en este caso, intrafamiliares pues la kafala se ha constituido en favor de la tía del menor) como base para la reagrupación familiar. La kafala marroquí, incluso si se ha configurado por acta notarial, no necesariamente suscitará reservas desde la perspectiva del orden público internacional español en la medida en que, como mecanismo de protección del menor, y aun cuando diverja de nuestras propias instituciones de derecho de familia (adopción y tutela), no tiene por qué resultar contraria a los principios básicos del ordenamiento jurídico español y además goza del respaldo de la Convención internacional antes referida, ratificada por España.

Aunque es muy difícil lograr una equiparación, en abstracto, de la kafala marroquí, en sus diversas modalidades, con las correspondientes figuras o instituciones de nuestro derecho de familia, y resulta preferible acometer, caso por caso, el análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto para concluir cuáles pueden ser sus efectos en España, es comúnmente admitido que aquélla no es una adopción ni produce vínculos de filiación ni se asimila en todo a la relación jurídica paterno-filial, tratándose más bien de una modalidad de acogimiento de un menor entregado al cuidado de alguien que asume el compromiso de protegerlo, educarlo y mantenerlo. En el proceso que debemos resolver las consideraciones antes expuestas bastan para ratificar la conclusión del tribunal de instancia, esto es, que la recurrente no podía ser reconocida como 'representante legal' de su sobrina y que ésta, por lo tanto, quedaba excluida de la reagrupación familiar.

[...]

De hecho, la Administración Española (en concreto, la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración mediante sus instrucciones DGI/SGRJ/06/2007, sobre la kafala, y DGI/SGRJ/01/2008 'sobre la reagrupación familiar de menores o incapaces sobre los que el reagrupante ostenta la representación legal') viene rechazando los visados de reagrupación familiar 'para la entrada en España de un menor extranjero procedente de un país de tradición jurídica coránica, en base a un documento 'kafala', constituido por los padres biológicos del niño'. Considera, a estos efectos, que '[...] el citado documento no establece entre el [...] extranjero residente en nuestro país y el menor extranjero un régimen jurídico equiparable a la tutela dativa' y niega que dicho extranjero residente en España pueda ser admitido como representante legal del menor extranjero. Si el menor se encuentra bajo la patria potestad de sus padres biológicos o adoptivos, viviendo uno o ambos y no existiendo declaración judicial de desamparo, afirma la Instrucción 01/2008 antes citada, procede la denegación del visado de reagrupación familiar.

Ello no ha de significar, sin embargo, que se desconozca de modo absoluto en España la situación jurídica resultante de la válida constitución de la kafala en Marruecos. La propia Administración admite que para estos casos puede ser eficaz el régimen específicamente aplicable a los programas de desplazamiento temporal de menores extranjeros. Cabría, pues, en estos supuestos, si concurren las demás condiciones reglamentariamente exigibles, no ya el visado de reagrupación familiar sino un visado de estancia del menor extranjero 'con fines de escolarización, tratamiento médico o disfrute de vacaciones, cuando la estancia no corra a cargo de quien ejerza su patria potestad o tutela' (en estos términos la Instrucción 06/2007 antes citada).

[...]

La apelación que en el segundo submotivo se hace al artículo 20 del Convenio sobre los Derechos del Niño tampoco es suficiente para lograr el éxito de la tesis recurrente. Es cierto que la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño reconoce en su artículo 20 que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, y que 'entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores'. Pero tal precepto no autoriza a concluir que siempre y en todo caso quien asume la kafala deba ser considerado 'representante legal' del menor.

Incluso partiendo del principio rector favorable a la prevalencia de los intereses de la menor y admitiendo, a los meros efectos dialécticos, que ésta pudiera gozar de mejores medios de vida viviendo con su tía, residente en España, antes que con sus padres marroquíes (de quienes se afirma en el recurso que viven en Argelia), ello no implica necesariamente que aquel precepto del Convenio imponga a las autoridades españolas la obligación de acceder a la expedición del visado de reagrupación familiar solicitado, cuyas pautas normativas de aplicación no lo autorizan. Y ello tanto menos cuanto que, según también ha quedado expuesto, existen en el derecho español otros medios jurídicos distintos de la reagrupación familiar para permitir que los menores extranjeros en determinadas circunstancias puedan obtener un visado de estancia temporal en España a cargo de personas distintas de sus padres'.

Dicha doctrina ha sido aplicada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en las sentencias de 21 de noviembre de 2012 o, más recientemente, de 19 diciembre de 2012 , que aplica el Código Civil de Cataluña, con la siguiente fundamentación jurídica, que reproducimos, haciéndola nuestra:

'Así las cosas, en el supuesto de autos resulta acreditado que el padre de la menor delega en la recurrente 'las facultades inherentes al ejercicio de la Patria Potestad' (escritura notarial de tutoría de 4 de abril de 2005), de conformidad con la legislación aplicable en Guinea Ecuatorial. Pero debe significarse que, como es sabido, si bien según el artículo 9 del Código civil español, la ley personal (determinada por la nacionalidad) rige capacidad legal de las personas físicas y sus derechos y deberes de familia, y, según el artículo 10.1 del mismo Código , 'a la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante', la aplicación de la ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando resulte contrario al interés superior del menor, en cuyo caso deberá aplicarse la ley española. Y como recuerda la Abogada del Estado, según la normativa legal vigente aplicable en España, la patria potestad, por su carácter personalísimo, no tiene carácter renunciable ni es transferible (así, no tiene validez en España la institución por la que el padre o la madre ceda o delegue la patria potestad en una tercera persona en tanto que el contenido de la patria potestad lo conforma un haz de derechos y facultades de carácter personalísimo que ejercen los progenitores respecto de los hijos en beneficio de éstos, configurados como normas de carácter necesario y, en consecuencia, sustraídos de la autonomía de la voluntad de los particulares, en tanto normas que afectan al estado civil de las personas). Y como ha sido destacado en la práctica administrativa (instrucción de 17 de enero de 2008 de la Dirección General de Inmigración, Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, DGI/SGRJ/01/2008, sobre la reagrupación familiar de menores o incapaces sobre los que el reagrupante ostenta la representación legal) y por la jurisprudencia (al respecto, si bien con referencia a la institución de la kafala del Derecho musulmán, el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia número 592/2008, de 23 de septiembre de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ), la denegación de la solicitud en estos casos se encuentra justificada cuando de la documentación presentada se comprueba o deduce que el menor se encuentra legalmente bajo la patria potestad de sus progenitores biológicos o adoptivos, viviendo uno o ambos (al respecto, se recuerda lo antes dicho, sobre la validez en España de la cesión o delegación de patria potestad en una tercera persona) y no existe una declaración judicial de desamparo. Por lo que en el supuesto de autos no se encuentra la menor en el supuesto del artículo 222.1 del Código Civil (' Artículo 222. Estarán sujetos a tutela: 1. Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad'). Pero tampoco se encuentra en el supuesto contemplado en el artículo 222.4 del Código Civil ('Artículo 222. Estarán sujetos a tutela: 4. Los menores que se hallen en situación de desamparo'), al no venir acreditada la situación de desamparo de la menor Pura. En efecto, la menor tiene padre vivo, Jose Luis, de nacionalidad guineana, mayor de edad, domiciliado en Malabo, casado y agente de aduanas. Pero también tiene madre viva, Lina, de nacionalidad guineana, mayor de edad, domiciliada en Malabo, soltera y modista, quien, por cierto, no interviene o no se le tiene en cuenta en aquella 'delegación de facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad' realizada ante notario guineano. Y no debe dejarse de lado que, de constatarse una situación de desamparo de la menor, y en aras del interés superior de ésta, la tutela legal de la misma vendría determinada por la Administración pública competente en la materia. En conclusión, en ausencia de acreditación de la situación de desamparo de la menor en su país de origen y viviendo sus padres, aquella delegación de 'las facultades inherentes al ejercicio de la Patria Potestad' efectuada por el padre (escritura de tutoría de 4 de abril de 2005 ante notario guineano) no cumple aquellos requisitos para tener validez en España'.

Frente a estos extensos y razonados argumentos, la parte apelante incide en los largos años de estancia en España de la menor, en su integración social y en su vinculación afectiva con la recurrente, y que lo único que se pretende con la solicitud 'es que la menor Pura pueda regularizar su situación en España, que le permita mayor movilidad, y que deje de ser invisible para la Administración', como literalmente señala. Alegatos cuya veracidad no pone en duda esta Sala, pero que no pueden impedir la aplicación de las normas pertinentes. La Administración viene obligada a sujetarse a la legalidad según mandato del art. 103 de la Constitución . La finalidad pretendida por la recurrente puede lograrse de otros modos, máxime atendida la mayoría de edad de la joven en estos momentos'.

TERCERO.- La aplicación de los preceptos legales y de la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento determina la desestimación del recurso interpuesto, considerando ajustada a Derecho la resolución impugnada, por cuanto no consta constituida la tutela del menor a favor de su tía (la actora), pues la autorización de tutela (Kafala) aportada no puede tener tales efectos, sino solamente los propios de la guarda de hecho a favor del menor, especialmente en este caso en que la kafala no consta constituida ante ninguna autoridad administrativa ni judicial en su país de origen, sino a través de un documento privado firmado por los padres biológicos del menor, de modo que no cabe entender a la actora como representante legal del menor a los efectos del artículo 17 de la LO 4/2000 .

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139.1 LJCA , no se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOel recurso interpuesto por Doña. Maite contra la resolución dictada el día 19 de abril de 2012 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que denegaba la autorización de residencia inicial solicitada a favor su sobrino menor de edad, Alexander .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, devolviendo el expediente administrativo a la Administración demandada y haga saber a las partes que no es firme, pues contra ella cabe recurso de apelación, de conformidad con los artículos 82 y siguientes de la LJCA .

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Así lo dispongo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Hoy la juez ha leído y ha publicado esta Sentencia en audiencia pública. Doy fe.