Sentencia Administrativo Nº 240/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2014 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Sección: IRF

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000109/2014

NIG: 3501645320120002176

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000240/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000357/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. ALEJANDRO VALIDO FARRAY

Apelado SERVICIO CANARIO DE LA SALUD

Apelante Ofelia JOSE LORENZO HERNANDEZ PEÑATE

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ DE LORENZO CÁCERES

D./Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de octubre de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000109/2014, interpuesto por D. /Dña. Ofelia , representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. JOSE LORENZO HERNANDEZ PEÑATE y dirigido por la Abogada D. /Dña. JOSE LUIS LANGA GONZALEZ, contra D. /Dña. ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y Desconocido y D. /Dña. Desconocido y SERV JURÍDICO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, versando sobre RESPONSABILIDAD SANITARIA. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Las Palmas , dictó sentencia el 23 de enero de 2014 , con el siguiente fallo: ' Se desestima el recurso presentado or la Procuradora Dª María Victoria Trujillo León, en nombre y representación de Dª Ofelia , condenando a la recurrente al pago de las costas procesales '

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 30 de septiembre de 2015.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Las Palmas, en el P.O 357/201, de 23 de enero de 2014 que desestimó la demanda de responsabilidad patrimonial sanitaria, presentada por doña Ofelia , por considerar que no se habían concretado los hechos por los que debía declararse la responsabilidad patrimonial. La Sentencia reprocha al demandante que 'aunque realiza una exposición cronológica de los hechos, y recoge los fundamentos jurídicos' no dice en qué o porqué se aprecia exactamente la indebida atención prestada. No obstante, la Sentencia reproduce el informe médico forense realizado con ocasión de las diligencias penales seguidas, y afirma que 'a la vista del contenido y de la falta de concreción de la parte recurrente' no cabe declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El recurso de apelación se basa en dos motivos:

1.- La paciente sufría enfermedad inflamatoria pélvica cuando fue atendida por los servicios médicos de la sanidad pública y pese a ello no fue diagnosticada la enfermedad. Se omitió la realización de pruebas como la Tomografía Axial Computarizada(TAC) pélvica y de abdomen o una ecografía pélvica. La realizada en el centro de urgencias fue solamente una ecografía de abdomen.

2.- Incorrecta valoración de la prueba admitida en el proceso. Indefensión al no haberse admitido medios de prueba por no haber consignado conforme al artículo 60 de la LJ los puntos sobre los que debía versar. Es por ello que se inadmitió las testificales de las doctoras que atendieron a la recurrente en la Clínica Hospitén Rambla y que hubiesen podido esclarecer si hubo negligencia médica.

SEGUNDO.- Debemos comenzar por señalar que al final del procedimiento, la Sentencia pone de relieve que no se han establecido los hechos, en virtud de los cuales se reclama la responsabilidad patrimonial, y es esa ausencia de presupuestos fácticos, la que también provoca que no se admitiese la prueba, al no haberse fijado los puntos de hecho sobre los que iba a girar, de conformidad con el artículo 60 de la LJ .

Este precepto, en la redacción aplicable, dispone que 'Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan'.En caso, de que la parte no fije los puntos de hecho sobre los que pretende practicar prueba puede provocar la indefensión de la parte contraria que se ve obligada a contestar la demanda, sin saber exactamente, en qué fundamenta el recurrente su pretensión ni que es lo que se pretende probar en el periodo probatorio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de de 2015, (Rec.6476/2011 ), nos recuerda el marco jurisprudencial de aplicación, y esencialmente que no basta señalar la indebida inadmisión de prueba sino justificar en qué medida esa inadmisión le ha imposibilitado acreditar su derecho: «Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero .

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo , con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.»

La Sentencia apelada no se sustenta en la falta de acreditación de unos hechos, sino en un estadio anterior, en que no se han explicado los hechos sobre los que se sustenta la pretensión, lo que en materia de responsabilidad patrimonial se traduce en que no se ha justificado la causa de pedir. Expuesto ello, hemos de señalar que la Sentencia apelada se apoya ciertamente en el informe médico forense, pero el citado informe, al igual que los de las doctoras de Hospiten Las Ramblas figuran en el expediente, y por tanto, no se ha provocado la indefensión de la parte con la inadmisión de la prueba documental, puesto que, muchos de los informes que considera se omitieron en el procedimiento figuraban ya en las actuaciones.

TERCERO.- Es doctrina consolidada la de que la carga de la prueba para acreditar el daño o perjuicio y la relación de causalidad entre éstos y la actuación de la Administración corresponde al perjudicado, si bien se impone a los Tribunales el deber de 'tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'. Por todas citaremos la STS, Contencioso sección 4 del 14 de junio de 2011, Rec. 2371/2007 .

En el caso enjuiciado, la parte en su demanda transcribe los informes médicos y asistencia médicas recibida en orden cronológico; sin embargo, no explica cuál fue la asistencia médica debida y no prestada, que motiva la reclamación claramente, aunque se puede intuir de todo el relato que realiza. Lo que además, queda claro cuando ambas partes no solo han entendido porque se les reclama la responsabilidad patrimonial sino además aportan informe en los que explican las razones por las que se les pide la responsabilidad patrimonial y porqué no tienen que responder.

El problema subyacente es que se pretende la responsabilidad exclusivamente de los servicios públicos sanitarios, por dos días de asistencia, cuando en realidad, la paciente fue atendida en centros privados antes y después de su paso por los centros públicos. A este respecto debemos señalar que la apelante tenía una enfermedad inflamatoria pélvica y acudió a un centro privado, el Centro Vida de Icod de los Vinos que era al que acudía a sus revisiones ginecológicas. En el informe forense que transcribe la Sentencia se afirma que en las visitas que realizó a los citados centros privados se hicieron exploración ginecológica y pruebas complementarias (ecografía transvaginal) en lo que lo único destacable fue un mioma uterino.

Posteriormente acudió a los servicios de sanidad públicos, en los que tras ser atendida los días 22 y 23 de marzo se le diagnosticó pielonefritis, vuelve a acudir a su médico el día 27 de marzo para pedir recetas sin que manifestara un empeoramiento; y por último acude al Hospiten Rambla donde sí que fue diagnosticada de la EIP.

El diagnóstico del EIP según informe obrante en autos emitido por DICTAMED, exige la concurrencia de unos criterios mínimos que en el caso no aparecían 'leucorrea anómala, dolor a la movilización del cervix ni en las regiones anexiales cuando se realizó el tacto vaginal'. Además cuando la paciente acude al servicio público se partía de la criba de las causas ginecológicas, como señala el citado informe la paciente tenía dos ecografías ginecológicas recientes, en la que no se describía ningún hallazgo patológico a nivel axial.

En este punto, debemos afirmar que no se ha producido una vulneración de la lex artis, se pusieron a disposición de la recurrente los medios técnicos disponibles. Es cierto que 'a posteriori' sabemos a ciencia cierta que lo que la apelante sufría era una EIP, ahora bien, de lo que se trata en materia de responsabilidad sanitaria es de averiguar, si existía otra atención médica posible, o si a la vista de los datos que existían en aquel momento procedía la adopción de otras pruebas, cuya omisión haya provocado el fatal desenlace.

Es por ello, que no se ha podido determinar en base a los síntomas que tenía la recurrente si la atención médica tuvo que ser otra. Es más en Hospitén Ramblas se describe el mal estado de la paciente cuando llegó, lo que no sucedió cuando se le dio de alta por los servicios públicos,en los que se hizo constar que su estado era bueno. Es decir, que del cotejo de ambos informes se advierte que la clínica de la paciente empeoró en esos días. A mayor abundamiento, debemos señalar que en el escaso margen de tiempo en el que fue atendida apenas dos días, estimamos que era incluso comprensible que se partiese de la fiabilidad de los resultados médicos del Centro Privadoque se tenían y se buscasen otras causas.

CUARTO.- Ahora bien, y expuesto lo anterior, del examen del expediente administrativo se aprecia un dato que estimamos es importante y es concretamente, el hecho de que la paciente era portadora de un DIU, que tenía puesto hacía más de diez años. Cuando se le intentó retirar en consulta no se pudo debido al mal estado de los hilos del DIU, de tal manera que la extracción se tuvo que hacer en quirófano. El DIU estaba muy adherido a las paredes uterinas, y además, se aprecio leucorrea maloliente.

Destacamos los anteriores datos, a los efectos de examinar si la paciente sufrió una pérdida de oportunidad, que se caracteriza como señala la STS de 22 de mayo de 2012 recurso de casación nº 2755/2010 , por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo

En el caso, a los efectos de averiguar si ha existido o no una pérdida de oportunidad debemos valorar los siguientes datos:

1.- Debemos señalarque estimamos que cuando la paciente acudió a los servicios públicos se obvió toda revisión de su historial ginecológico, y se partieron de los datos que se tenían de la sanidad privada, a la que había acudido previamente la apelante .

2.- En cuanto a si la presencia del DIU y si este debío hacer sospechar de la EIP, es concluyente el informe de Dictamed señala que es factor de riesgo de la EIP la inserción reciente de un DIU, lo que no era el caso de la apelante. Afirma el citado informe que el hecho de que el dispositivo se hubiera mantenido durante muchos años no incrementaba el riesgo de infección ( a menos que existiera otro factor como un cambio de pareja sexual) y que en lo único que podía influir es en una disminución de la eficacia contraceptiva'.

3.- La EIP es una enfermedad de dificil diagnóstico; para diagnosticarla según los criterios mínimo de diagnóstico: es necesario realizar la exploración vaginal para determinar si existe la movilización cervical y el dolor anexial y ademas, de los criterios diagnósticos adicionales la recurrente al menos cumplía tres el día 22 de marzo:temperatura mayor de 38º, leucocitos superiores a 10.500 y proteina C reactiva elevada.

Es por ello que estimamos que existió una pérdida de oportunidad, si en vez de diagnósticarsele pielonefritis, se hubiera sospechado de la EIP, y al menos se hubieran realizado las exploraciones ginecológicas y revisado las conclusiones de los informes aportados por la recurrente, quizás el resultado hubiese sido otro. Por ello, y aún estimando que existen varias concausas que provocan el resultado, y aún considerando que invariablemente el resultado pudo ser el mismo, quizás de haberse realizado las exploraciones vaginales correspondientes el resultado pudo ser otro. De hecho, debemos destacar que ni siquiera el informe de DICTAMEN se atreve a afirmar que de haberse realizado la ecografía transvaginal no se hubiese detectado la enfermedad, aunque pone de relieve la necesidad de valorar la aparente innecesariedad de la prueba en aquel momento, sanidad pública, cuando la paciente disponía de dos recientes. .

QUINTO.- Por la pérdida de oportunidad indemnizamos únicamente no las secuelas sino la valoración que hacemos de las expectativas que hubieran provocado otro diagnóstico en el caso. Pero debemos valorar, en el caso que existía una atención previa de la sanidad previa, pruebas realizadas por la misma, y además, que la paciente dio escasas oportunidades a los hospitales implicados para acertar con el diagnóstico, en tanto, no acudió nuevamente a los servicios públicos, y a pesar de acudir a pedir recetas no se dirigió al médico para explicar los problemas que tenía. Es por ello, que teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, la indemnización queda fijada en la cantidad de 10.000€.

Estimamos el recurso de apelacion contra la Sentencia del Juzgado número 3, declarando la responsabilidad de la Administración por importe de 10.000€, sin imposición de costas.

Fallo

Estimar el recurso de apelacion interpuesto contra la Sentencia del Juzgado número 3 de Las Palmas, de 23 de enero de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 357/2012, y en su lugar declaramos el derecho de la recurrente a obtener una indemnización de 10.000€ por pérdida de oportunidad.

Sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe.