Sentencia Administrativo Nº 240/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2013 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación número 86/2.013

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón

Recurso Contencioso-Administrativo número 301/2.012

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 240/2.015

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Doña Estrella Blanes Rodríguez

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En la Ciudad de Valencia, a trece de marzo de dos mil quince.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 86/2.013, interpuesto contra la Sentencia número 417/2.012 dictada, con fecha 5 de noviembre de 2.012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón en el recurso contencioso-administrativo número 301/2.012.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, la Administración General del Estado; y b) Como apelado Don Luis Angel ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Angel , representadao y asistido por el Sr. Letrado D. Manuel Revert Llinares contra la Resolución de 17 de mayo de 2.012 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante cinco años anulando la resolución impugnada. Se imponen las costas a la parte demandada'.

Segundo.El Abogado del Estado presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada sentencia y en el que solicitaba que se dictase sentencia revocando la apelada y desestimando el recurso contencioso- administrativo.

Tercero.El Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo al Abogado del Estado para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiéndolo hecho por escrito en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, suplicaba que se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición a la apelante de las costas causadas.

Cuarto.El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10 de marzo de 2.015, en el que ha tenido lugar.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia que consta reseñada que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Luis Angel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Castellón de fecha 17 de mayo de 2012 que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en base a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en lo sucesivo LOEX).

Segundo.La expulsión se impone, como sanción, en atención a lo que previene el artículo citado a cuyo tenor 'asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

La sentencia de instancia, estima el recurso porque, aún cuando el recurrente había sido condenado por un delito doloso castigado con pena superior a un año, dado que el actor tenía en España dos hijos menores de edad - nacidos en España en los años 2009 y 2011 - que residían en España junto a su madre ostentando ambos una autorización de residencia de larga duración en virtud del principio de supremacía de la protección del menor así como por los vínculos entre padre e hijos interpretados a la luz del artículo 39 de la Constitución , resultaba, conforme a la jurisprudencia que citaba, improcedente la expulsión acordada en el acto impugnado.

Tercero.Este Tribunal había venido entendiendo hasta ahora que la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOEX carecía de naturaleza sancionadora; y a partir de tal afirmación había deducido la imposibilidad de aplicar la ponderación de circunstancias que se contiene como un claro mandato en el artículo 57.5.b) LOEX para los supuestos de expulsión/sanción de ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración, referentes al tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

No obstante tal como han venido declarando Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros Tribunales Superiores de Justicia - Sentencia de la Sección 1ª de la de Extremadura de 25 de julio de 2013 (Recurso 65/2013); Sentencia de la Sección 2 ª de la de Canarias con sede en Las Palmas de 11 de junio de 2013 (Recurso 319/2012); Sentencia de la Sección 4ª de la de Andalucía con sede en Sevilla de 26 de abril de 2013 (Recurso 552/2011 ); Sentencia de la Sección 1º de la de Cantabria de 24 de septiembre de 2012 (Recurso 112/2012 ); Sentencia de la Sección 1ª de la de Castilla-León con sede en Burgos de 11 de mayo de 2012 (Recurso 63/2012 ); y Sentencia del Pleno de la de Aragón de 30 de abril de 2012 (Recurso 427/2011) entre otras - esta Sala y Sección ha considerado pertinente rectificar su posición tradicional sobre el asunto, para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración; o lo que es lo mismo, no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del artículo 57.5.b) LOEX. Y ello sin perjuicio de que la omisión de la mencionada ponderación en vía gubernativa pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

Lo expuesto lleva a la conclusión de que a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática lo dispuesto en el artículo 57.2 LOEX resultando obligado tomar en consideración otras circunstancias como aquéllas a las que posteriormente se hará referencia.

Cuarto.La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007 de 15 de noviembre de 2007 adoptó la siguiente decisión:

'1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Y a tal objeto Tribunal argumenta lo siguiente:

'12. A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13. En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14. Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15. En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición'.

En atención a lo expuesto y en virtud de la inmediata aplicación de la Directiva por la Sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el artículo 57.2 debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración

Quinto.En los dos casos que se han contemplado debe entenderse que la expulsión solo procede en los casos que contemplan los artículos 6 y 10 de la Directiva citada que disponen:

Artículo 6.

'1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'.

Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, establece:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) La duración de la residencia en el territorio;

b) La edad de la persona implicada;

c) Las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) Los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Sexto.En el supuesto de autos consta acreditado respecto de la situación del actor - de nacionalidad marroquí - quien al dictarse la Resolución impugnada tenía concedida una autorización de residencia de larga duración concedida por la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, lo siguiente:

1º. Por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga fue condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y, en la fecha de incoación del procedimiento, se hallaba cumpliendo dicha condena en el Centro Penitenciario de Castellón-Albocàsser II.

2º. Desde el año 2005 reside en España junto con su mujer Aurelia - también de nacionalidad marroquí - de cuyo matrimonio nacieron en España dos hijos - Daniel el NUM000 de 2009 y Federico el NUM001 de 2011 - igualmente de nacionalidad marroquí, que conviven con la esposa en domicilio sito en Tarrasa, CALLE000 NUM002 .

El antecedente reseñado en el Apartado 1º del párrafo anterior evidencia que la conducta del actor constituye una amenaza y un peligro para la seguridad pública, por lo que tomando en consideración todo lo anterior debe reputarse motivada y justificada la decisión de expulsión, sobre todo teniendo en cuenta lo que expresa la Directiva 2003/109/CE del Consejo en su artículo 6 ('1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia') que debe interpretarse a tenor de los considerandos o exposición de motivos de esa misma Directiva, en cuyo punto 8º se pone de manifiesto que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

Todo ello significa que, no existe obstáculo alguno para la expulsión dada la entidad del delito por el que fue condenado de forma que, está justificada, tanto desde la perspectiva de los principios constitucionales, como de los principios que se derivan del estatuto europeo de los residentes de larga duración, integrado por la Directiva citada. Y frente a ello carece de relevancia lo argumentado por la Sentencia recurrida acerca de la improcedencia de la expulsión en base al principio de la supremacía del interés del menor pues consta acreditado que conviven con su madre - que también es titular de autorización de residencia - sin que se haya acreditado por el actor la convivencia con aquéllos previa a su ingreso en prisión para cumplir la condena impuesta, en cuyo único supuesto cabría apreciar la circunstancia considerada por la Sentencia recurrida para entender que no cabía acordar su expulsión.

Séptimo.Por todo lo expuesto debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y, con revocación de la Sentencia recurrida, desestimar el recurso contencioso-administrativo.

Octavo.Atendida la estimación del recurso de apelación no procede efectuar, de acuerdo con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA , expresa iposición de las costas causadas por aquél; sin que, por otro lado, procede efectuar expresa imposición de las causadas en la primera instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.1 LJCA , atendidos los términos en que se planeó el recurso.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimarel recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estadocontra la Sentencia número 417/2.012 dictada, con fecha 5 de noviembre de 2.012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón en el recurso contencioso-administrativo número 301/2.012;

2) Revocardicha Sentencia;

3) Desestimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Luis Angel contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Castellón de fecha 17 de mayo de 2012 que acordó su expulsión territorio nacional con prohibición de entrada en base a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en lo sucesivo LOEX); y

4) No efectuarexpresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, delo que, como Secretario de éste, doy fe.