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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 240/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 952/2020 de 17 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 240/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100238
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1648
Núm. Roj: STSJ PV 1648:2021
Encabezamiento
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 276/2019, en el que se impugnaba la orden foral 8.126/2019, de treinta de julio, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las calificaciones del 2.º ejercicio de la fase de oposición, publicadas el quince de abril de 2019 por el tribunal calificador encargado del proceso selectivo convocado para el ingreso como funcionario de carrera, escala de administración general, subescala técnica, clase técnicos medios.
Son parte:
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La DIPUTACIÓN FORAL BIZKAIA, representada por la procuradora D.ª MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigida por la letrada D.ª MARÍA IRATXE AIZARNA GOICOECHEA.
D.ª Claudia, representada por el procurador D. SANTIAGO IBÁÑEZ FERNÁNDEZ y dirigida por la letrada D.ª MARÍA PILAR OCHOA GÓMEZ.
D. Esteban, D. Eulogio, D.ª Eulalia y D.ª Felicidad, quienes no se han personado en esta instancia.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el dos de septiembre de 2020, diligencia por la que se admitía a trámite el recurso de apelación. Al mismo tiempo, se daba traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, presentasen su oposición al recurso.
El día quince de ese mismo mes, la procuradora de los tribunales doña Monika Durango García, actuando en nombre y representación de la Diputación Foral de Vizcaya, presentó escrito por el cual se adhería al recurso de apelación planteado por doña Blanca. Este terminaba suplicando que se acordara, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Pasco, dictar sentencia por la que se estimara el recurso al que se adhería.
El veinte de octubre de 2020, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por formulada la oposición y adhesión a la apelación. Al mismo tiempo, se daba traslado a las demás partes para que, en su caso, presentaran su escrito de oposición a la adhesión a la apelación.
La procuradora de los tribunales doña María Basterreche Arcocha, actuando en nombre y representación de doña Blanca, presentó, el día diez del mes siguiente, escrito de oposición a la adhesión a la apelación. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se inadmitiera o desestimara la adhesión de doña Claudia a su recurso de apelación, condenándola al pago de las costas correspondientes.
Fundamentos
A través del presente recurso, doña Blanca, la Diputación Foral de Vizcaya y doña Claudia impugnan la sentencia 71/2020, de once de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 276/2019. Esta sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo planteado por doña Claudia frente a la orden foral 8.126/2019, de treinta de julio, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las calificaciones del 2.º ejercicio de la fase de oposición, publicadas el quince de abril de 2019 por el tribunal calificador encargado del proceso selectivo convocado para el ingreso como funcionario de carrera, escala de administración general, subescala técnica, clase técnicos medios. En concreto, su fallo era del siguiente tenor literal:
«Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Sra. Ochoa Gómez en representación de D.ª Claudia contra la Orden Foral 8126/2019, de treinta de julio de 2019, de la Diputada Foral de Administración Pública y Relaciones Institucionales que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por las calificaciones del segundo ejercicio de la fase de oposición, publicadas el 15 de abril de 2019 por el Tribunal calificador encargado del proceso selectivo convocado para el ingreso en el funcionariado de carrera, en la escala de Administración General, Subescala Técnica, Clase: Técnicas o técnicos medios por el sistema de concurso-oposición y por el turno de promoción interna, y en su virtud:
A) Declarar correctamente respondida la pregunta 1.ª del Ejercicio Práctico 2.ª del mencionado proceso selectivo, de forma que una vez corregida la calificación de dicha pregunta, se modifique en lo que proceda la calificación final de la recurrente, con las consecuencias inherentes a ello en el posterior devenir del proceso selectivo.
B) Mantener el resto de calificaciones en los términos en que fueron evaluadas por el Tribunal Calificador.
Sin imposición de costas».
En primer lugar, el recurso analiza la causa de inadmisibilidad parcial opuesta por los demandados, que alegarían que la recurrente habría incurrido en desviación procesal. Sin embargo, el magistrado niega que se haya dado ese vicio. Reconoce que se habrían variado los términos de lo interesado en el recurso de alzada y en vía administrativa. No obstante, llega a la conclusión de que lo pedido sería en ambos casos lo mismo, a saber, que se tuviera por correctamente contestada la pregunta 2-A, con las consecuencias que de ello se derivaran. Llega, por tanto, a la consecuencia de que no se habrían variado ni los hechos ni la base jurídica de la causa de pedir.
Entrando en el fondo del asunto, el magistrado destaca que la propia recurrente habría reconocido que no había respondido de forma íntegramente correcta a dos de las preguntas impugnadas. A partir de ahí, la sentencia expone la posición mantenida por la jurisprudencia en relación a la legalidad de la actuación de los tribunales de corrección en oposiciones. En concreto, destaca que el juez de lo contencioso-administrativo carecería de los medios y de la pericia para llevar a cabo esas correcciones, aun cuando se trate de materias jurídicas, como sería el caso. A estos efectos, destaca el margen de discrecionalidad de que dispondría el órgano evaluador. Margen que, no obstante, no habría de confundirse con arbitrariedad, pero que tampoco podría ser sustituido por la voluntad del juez. El resultado sería que solo en casos flagrantes o groseros de evaluación contraria a las bases de la convocatoria podría darse una revisión en sede jurisdiccional. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se habría acreditado que se hubiera producido tal desviación. Para llegar a esa conclusión, razona que no podría considerarse arbitrario el no dar la puntuación máxima cuando la respuesta no es totalmente correcta, aun cuando hubiera motivos para llegar a la conclusión de que el aspirante conocía el tema. De hecho, considera que sería injusto dar la misma puntuación a quien ha dado una respuesta totalmente correcta que a quien ha cometido algún fallo, por leve que este fuera. Por consiguiente, rechaza el recurso en este punto.
Sin embargo, el magistrado llega a la conclusión contraria en lo que se refiere a la tercera pregunta impugnada, referida a un supuesto de consolidación de grado de un funcionario público. Argumenta que la sentencia del Tribunal Supremo en que se apoyó la recurrente para contestar a la pregunta era posterior a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias mencionadas por la Diputación en apoyo de su postura. De tal modo que, a su juicio, el valor de la sentencia mencionada por la actora sería superior al de los argumentos de la administración. Considera que, si la Diputación pretendía que se respondiera a la pregunta conforme a los criterios por ella aplicados, así debía haberlo indicado en las bases. De tal modo que, dado que la actora se apoyó en una sentencia del Tribunal Supremo cuyo criterio no se habría acreditado que hubiera quedado invalidado, entiende que ha de darse por válida su respuesta. Por todo ello, llega a la conclusión de que ha de modificarse la calificación final de la recurrente, con las consecuencias inherentes a ello en el devenir del proceso selectivo.
No obstante, el magistrado, en el fallo de su sentencia, ordena que se mantengan el resto de calificaciones en los términos en que fueron evaluados por el tribunal calificador.
SEGUNDO.- POSICIÓN DE DOÑA Blanca.
La representación procesal de doña Blanca se alza contra la sentencia de instancia.
Para empezar, insiste en la idea de que el recurso contencioso-administrativo habría incurrido en desviación procesal y, por consiguiente, debería haber sido parcialmente inadmitido. Destaca que en la vía jurisdiccional se habría interesado que se modificase la calificación asignada a la demandante, previa declaración como correctas de las respuestas dadas por ella a la cuestión primera del ejercicio práctico 2A. Sin embargo, en el recurso de alzada no habría un apartado final diferenciado para solicitar la estimación del recurso, sino que las peticiones se irían formulando al concluir cada uno de los apartados relativos a cada una de las preguntas impugnadas. Y en lo que hace a la pregunta 1, lo que pedía era que se reflejase en la puntuación un aspecto parcial de la respuesta debida. Esto, según la defensa de doña Blanca, no equivaldría a pedir que se dé por correcta una respuesta. Considera que en el recurso de alzada encontraríamos un reconocimiento implícito de que no se respondió correctamente a la pregunta. Únicamente se reclamaba que se valorara de alguna forma el hecho de haber argumentado en torno a los artículos aplicables al caso.
En cuanto al fondo del asunto, la recurrente se queja de que el magistrado no haya hecho, en su resolución, ninguna referencia a los argumentos empleados por esa parte para justificar que la respuesta correcta a la pregunta era la considerada como tal por el tribunal calificador.
En relación a esta cuestión, la defensa de doña Blanca destaca que el nivel mínimo del intervalo a efectos de grado para los funcionarios del grupo A2 es el 17. Ello supondría que ningún funcionario de ese grupo podría tener un nivel inferior. De tal modo que únicamente podría aspirarse a consolidar un nivel superior.
A partir de ahí, la apelante hace referencia al artículo 45.1 de la Ley de la Función Pública Vasca. De este se desprendería la necesidad de que cada funcionario posea un grado personal. Por consiguiente, todo funcionario ha de poseer, al menos, el grado mínimo del intervalo de su grupo.
Por lo que se refiere a la posible aplicación al caso planteado de la sentencia del Tribunal Supremo mencionada por la actora, la defensa de doña Blanca destaca que el enunciado del caso ofrecería datos de hecho a los que habría que atender a la hora de resolver el ejercicio. Sin embargo, la actora no habría tenido en cuenta que al funcionario en cuestión se le habría adjudicado el grado personal correspondiente al nivel mínimo del intervalo establecido para el grupo al que pertenecían los aspirantes, esto es, el 17. Esta sería, de hecho, la práctica de la Diputación, que la recurrente debía conocer, habida cuenta de que se le había aplicado a ella misma.
Seguidamente, el recurso explica que la doctrina legal invocada por la recurrente exigiría, para que se produzca la consolidación, la prestación de servicios en un puesto de trabajo del nivel correspondiente o superior durante el tiempo exigido por la ley. En este caso, se señalaba que el funcionario desempeñó un puesto de trabajo de nivel 18 desde el trece de mayo de 2008 al trece de junio de 2011. En la medida en que se habrían superado los dos años consecutivos de desempeño, la respuesta correcta sería la ofrecida por el tribunal.
La apelante también argumenta que, en cualquier caso, la doctrina invocada por la contraparte sería previa a la vigencia del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2012. Este texto habría derogado el artículo 21 de la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública. Además, habría incorporado una disposición adicional novena, que confirmaría que la carrera profesional se inicia en el grado mínimo, a partir del cual se producirían los ascensos procedentes.
Finalmente, la defensa de doña Blanca señala que la solución proporcionada por el tribunal no podría ser calificada como de error manifiesto con la sola finalidad de traspasar los límites de la discrecionalidad técnica.
Por su parte, la Diputación también reclama la confirmación de la sentencia de instancia y se adhiere al recurso planteado por doña Blanca.
CUARTO.- POSICIÓN DE DOÑA Claudia.
Doña Claudia se opone al recurso planteado por doña Blanca y, simultáneamente, se adhiere a la apelación.
Para empezar, la apelada denuncia que el recurso planteado por doña Blanca se limitaría a reproducir los argumentos que ya empleó esa parte en la instancia. Sin embargo, no realizaría una crítica fundada de la sentencia. De tal modo que se estaría trasladando al tribunal el total conocimiento del litigio, en contra de la forma en que estaría concebido el recurso de apelación. Ello supondría que, a su juicio, este debería ser desestimado.
Por otro lado, la defensa de doña Claudia rechaza que haya incurrido en el vicio de desviación procesal. Considera que la interpretación dada por la contraparte sería insostenible. Y para llegar a esa conclusión, destaca que los motivos en que se basó el recurso de alzada serían los mismos que se mantuvieron en la vía jurisdiccional. Señala que la interesada, en la vía administrativa, no se habría limitado a destacar el hecho de que no se le hubiera valorado la cita de la normativa de aplicación. Lo que habría hecho habría sido justificar el error del tribunal y el acierto de la solución incluida en su examen. De hecho, la orden foral recurrida habría compartido la interpretación del tribunal de instancia sobre qué es lo que se había pedido en el recurso de alzada. Para concluir este apartado, la apelada hace referencia a la necesidad de mantener una interpretación restrictiva de los motivos de inadmisibilidad.
A continuación, el escrito de oposición a la apelación analiza la pregunta 1 del ejercicio práctico 2A, referida a la consolidación de grado de funcionario público. Señala que la discrepancia entre las respuestas proporcionadas por la administración y por la aspirante no podría resolverse teniendo en cuenta el criterio aplicado por la Diputación a su personal. Ello sería así porque lo que se pedía a los interesados era que resolvieran el caso práctico conforme a la normativa de aplicación, y no según el criterio aplicado por la Diputación.
La defensa de doña Claudia se refiere, a continuación, a diversas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de las que se desprendería que la solución aplicada por la actora era la correcta. Reconoce que esa doctrina legal se fijó en referencia a un precepto derogado por el Real Decreto Legislativo 5/2015. Ello no obstante, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco habría declarado de plena aplicación esa doctrina legal en relación con los apartados 2 y 8 del artículo 45 de la Ley de Función Pública Vasca.
Para terminar, el escrito de oposición a la apelación reconoce que la discrecionalidad técnica de los tribunales de selección no permitiría a los órganos judiciales sustituir su evaluación técnica por otra alternativa. Ahora bien, esas limitaciones desaparecerían cuando el problema planteado se refiere a cuestiones jurídico-administrativas que requerirían de conocimientos jurídicos, pero no de un verdadero juicio técnico. Pues bien, al margen del conocimiento jurídico de la cuestión por parte del juzgador de instancia, considera que el criterio de autoridad expresado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco justificaría el que hubiera llegado a la conclusión de que la respuesta había sido correctamente respondida por la aspirante.
A continuación, la defensa de doña Claudia formula su adhesión a la apelación. En concreto, se queja de que la sentencia de instancia haya mantenido la puntuación obtenida por el resto de aspirantes. Considera que este pronunciamiento excedería de las pretensiones ejercitadas por las partes. Destaca que en ningún momento se habría solicitado que únicamente se corrigiera la puntuación de la actora. De tal modo que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia
El escrito continúa razonando que, de darse por buena la respuesta ofrecida por doña Claudia, esta pasaría a ocupar la primera posición en la lista de aspirantes. Sin embargo, esta aspiración se habría visto cercenada por el pronunciamiento de la sentencia.
A mayor abundamiento, señala que la protección que se pretendería otorgar a los afectados por el fallo del tribunal de selección no se ajustaría a la doctrina de los opositores de buena fe fijada por el Tribunal Supremo, dado que el nombramiento de los funcionarios, en este caso, se habría producido apenas seis meses antes de dictarse la sentencia de instancia.
La defensa de doña Blanca se opone a la adhesión a la apelación planteada por doña Claudia.
Para empezar, considera que esta adhesión a la apelación no debería ser admitida. Señala que la contraparte se habría aquietado con la sentencia de instancia. De tal modo que los demás codemandados no habrían formulado recurso de apelación (habida cuenta de que no se habrían visto perjudicados por el fallo). Al formularse con posterioridad la adhesión a la apelación, se habría privado a los demás codemandados de la posibilidad de oponerse al recurso planteado por doña Claudia, habida cuenta de que, para ellos, la sentencia ya habría alcanzado firmeza.
El escrito señala que, en relación con doña Blanca, la adhesión a la apelación no le produciría ningún beneficio, dado que, como consecuencia de la sentencia de instancia, esta habría perdido su plaza en beneficio de la demandante.
Por otro lado, el escrito sostiene que la sentencia sería congruente. Destaca que en ningún momento se habría solicitado la recalificación de todos los opositores, sino únicamente la suya propia. De tal modo que el fallo de la sentencia se limitaría a aplicar los propios términos del suplico de la demanda. Considera la defensa de doña Blanca que la contraparte lo que pretendería, en realidad, sería conseguir, mediante la adhesión al recurso de apelación, lo que no había solicitado, a saber: la modificación de la calificación asignada a todos los aspirantes.
En cualquier caso, considera que el pronunciamiento sobre el mantenimiento de calificaciones sería correcto. Para ello, niega que la aplicación de esta doctrina dependa exclusivamente del tiempo trascurrido entre el proceso selectivo y la sentencia.
Para empezar, la defensa de doña Claudia reclama que se desestime directamente el recurso de apelación interpuesto por doña Blanca porque, según afirma, se limitaría a reiterar los argumentos expuestos en la primera instancia, pero sin realizar una verdadera crítica de la sentencia contra la que se dirige el recurso.
Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de quince de febrero de 1996 precisa que «[e]l recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos (...)»
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de diez de febrero de 1997 señala, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente «...[d]el recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente ha incurrido en errónea aplicación de las normas o en incongruencia o en inaplicación de la normativa procedente o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el tribunal
Teniendo en cuenta estos criterios, hemos de rechazar el reparo formal planteado por la parte apelada. Ello por cuanto encontramos en el recurso de apelación planteado referencia y crítica suficiente de la sentencia de apelación como para entender que no incurre en el defecto formal apuntado por la defensa de doña Claudia. Hemos de tener en cuenta que acoger el defecto esgrimido por la interesada sería tanto como apreciar una singular causa de inadmisión que impediría entrar a conocer la cuestión de fondo en esta segunda instancia. Esta posibilidad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha de ser aplicada con rigor, aun cuando nos movamos en el ámbito de la segunda instancia (en este sentido, sentencias de esta sala 602/2013, de seis de noviembre; y 506/2016, de tres de noviembre).
Conforme al planteamiento expuesto, hemos de rechazar el defecto formal opuesto por doña Claudia y entrar a conocer el fondo del recurso.
Entrando ya en el análisis del recurso de apelación planteado por doña Blanca, lo primero que reclama es que se inadmita el recurso contencioso-administrativo, precisamente, en relación con la pregunta respecto de la cual se dictó el pronunciamiento estimatorio en la instancia. Para formular esta reclamación, la apelante alega que se habría incurrido en desviación procesal. Argumenta que, en la vía administrativa, lo que habría pretendido la parte actora, en relación con esta pregunta, sería que el tribunal calificador tomara en consideración, a la hora de puntuarla, que se habían citado correctamente los artículos en su argumentación. Sin embargo, en la vía jurisdiccional se habría cambiado lo solicitado, de tal modo que se reclamó que se le diera por buena la respuesta dada a la pregunta 1 del supuesto práctico 2.
A propósito de la figura de la desviación procesal, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de diecinueve de enero de 2015 (rec. 5.923/2011), explica lo siguiente:
«...conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que se expone en la sentencia de 5 de febrero de 2000, la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso- administrativa exige la existencia de un acto o actuación de la administración sometida al Derecho Administrativo, pero no es el contenido del acto el que condiciona las facultades de revisión, sino las pretensiones formuladas en el escrito de interposición y en la demanda, siempre que la administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, debiendo interpretar este criterio en sentido amplio, en el sentido de que no cabe exigir una correspondencia mimética entre las peticiones deducidas previamente en vía administrativa y las pretensiones articuladas en el proceso contencioso-administrativo.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 se determinan los límites derivados del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el sentido de que podrán inadmitirse por el juez contencioso- administrativo pretensiones deducidas en el proceso contencioso-administrativo que sean sustancialmente distintas a las planteadas ante la administración:
En este diseño claramente se comprende que el carácter revisor de nuestra jurisdicción veda a los tribunales de lo contencioso-administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan
Asimismo, cabe poner de relieve que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 136/1995, de 25 de septiembre, 220/2003, de 15 de diciembre , 158/2005, de 20 de junio , y 155/2012, de 16 de julio , el orden contencioso- administrativo 'ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la administración y de los administrados», debiendo atender para resolver las eventuales discordancias entre las cuestiones y pretensiones suscitadas en vía administrativa y las deducidas en el proceso contencioso-administrativo, como obstáculo al acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, a la distinción entre cuestiones nuevas y meros motivos de impugnación.
Al respecto, en la sentencia constitucional 158/2005, de 20 de junio, se afirma:
Vemos, pues, cómo es necesario que exista una continuidad entre la pretensión planteada en la vía administrativa y en la vía contencioso-administrativa. Ello supone que no pueden añadirse, en esta última, nuevas peticiones sobre las que la administración no haya tenido la posibilidad de pronunciarse con anterioridad. Lo dicho nos lleva a examinar, en el caso concreto que ahora nos ocupa y en relación con la pregunta 1 del segundo ejercicio, qué es lo que se pidió en la vía administrativa y qué es lo que se pidió en la vía jurisdiccional.
Si analizamos el recurso de alzada presentado por doña Claudia (folio 392 del expediente administrativo) vemos que el argumento por ella utilizado en relación con la pregunta que ahora nos ocupa era el siguiente:
«La normativa aplicable para la resolución de la presente pregunta es la Ley 6/1989, de 6 de julio, de Función Pública Vasca (LFPV en lo sucesivo) y concretamente su artículo 45 .
Conforme al
[...]
Por lo tanto, todo funcionario o funcionaria al cabo del plazo indicado adquirirá un grado personal.
Por su parte, el artículo 45.8 de la LFPV establece respecto de los
[...]
En el caso que nos ocupa, a la persona funcionaria se le asigna el nivel 17, el nivel mínimo del intervalo establecido para el Grupo al que pertenece. Por lo que, transcurrido dos años continuados consolidará grado. La cuestión aquí planteada es: ¿Qué grado consolida?
Respecto a este tema existe jurisprudencia al respecto, como es el caso de la
[...]
En base a la STS, un funcionario de nuevo ingreso
Tal y como hemos visto, por un lado, el artículo 45.2 de la LFPV indica el modo de adquisición de grado y utiliza el término '
En cualquiera de los casos, la argumentación utilizada en mi ejercicio se corresponde con los artículos valorados por el Tribunal por lo que concluyo que tiene que verse reflejado este hecho en la puntuación».
Examinada la literalidad del recurso de alzada presentado por doña Claudia, no puede asumirse como cierta la afirmación de la apelante en cuanto a que aquella únicamente hubiera reclamado que se tuviera en cuenta, en la puntuación asignada, que había aplicado, para alcanzar su respuesta, los preceptos legales correctos. Es cierto que se introduce esta petición. Ahora bien, se hace con carácter subsidiario (aun cuando no se utilice expresamente este término). Toda la argumentación del recurso está destinada a justificar que la respuesta por ella dada era la correcta. Y así lo demuestran la cita de la sentencia del Tribunal Supremo y las conclusiones que de ella extrae la ahora apelada. A defender esa postura va dirigida también la interpretación que realiza la interesada del artículo 45 LFPV.
De tal modo que, aun cuando la recurrente no lo dice de forma expresa, es evidente que lo que pretende es que se dé por buena su respuesta, habida cuenta de que toda su argumentación va orientada a demostrar ese extremo. Y esto no se ve alterado por que incorpore una petición subsidiaria de que, en cualquier caso y aun cuando el tribunal calificador mantenga su postura, se tome en consideración el que ha invocado el precepto correcto para resolver el supuesto.
De hecho, el tribunal calificador, en su reunión de veinte de mayo de 2019 (folio 396 del expediente administrativo), al tratar este tema, dirige sus argumentos a justificar el motivo por el que entiende que la respuesta correcta no era la propuesta por doña Claudia y propone la desestimación del recurso de alzada en este punto. Es más, ni siquiera se hace ninguna referencia a la petición subsidiaria planteada por la interesada.
No se aprecia, pues, que, en el caso que nos ocupa, se haya incurrido en desviación procesal. En efecto, lo pretendido por la ahora apelada en vía administrativa y en vía jurisdiccional fue lo mismo, a saber: que se diese por buena la respuesta por ella dada al supuesto práctico en cuestión. De tal modo que la administración era perfectamente consciente de lo que pretendía la interesada y de los argumentos utilizados para fundamentar esa pretensión. Por consiguiente, hemos de dar la razón al magistrado de instancia cuando descarta la concurrencia de esta causa de inadmisibilidad y rechaza este motivo del recurso de apelación.
Centrándonos en el fondo del asunto, hemos de señalar que el juzgador de instancia dio por buena la respuesta proporcionada por doña Claudia a la pregunta 1 del supuesto práctico 2. El supuesto en relación al cual gira la controversia suscitada tenía el siguiente enunciado:
«El funcionario XXX ingresó en una plaza de TMG del Grupo A2 (transitoriamente Grupo B) de la Diputación Foral de Bizkaia con fecha 13/05/2008, y se le adscribe a un puesto de trabajo cuyo complemento de destino tiene un nivel 18. En ese momento le fue asignado el grado personal correspondiente al nivel mínimo del intervalo establecido para el Grupo al que pertenece, es decir, el nivel 17.
Se suprime el puesto y en fecha 13/06/2011 se le adscribe provisionalmente a un puesto de trabajo correspondiente al nivel 19, que lo desempeña hasta que obtiene por concurso un puesto del nivel 18, destino que se considera definitivo a la fecha de su obtención, el 18/09/2012.
Con fecha 13/03/2015 se modifica el nivel del puesto que desempeña y pasa a ser un puesto de nivel 21.
Con fecha 15/05/2018 le remueven del puesto por alteración sobrevenida en el contenido del mismo, y es adscrito provisionalmente a un puesto de nivel 20, que lo desempeña hasta la fecha 10/12/2018 fecha en la que obtiene escaño en el Parlamento Vasco, dimiento del Parlamento con fecha 25/03/2019
Señalar y motivar el grado personal que dicho funcionario tiene en las siguientes fechas
1.- 13/06/2011 (1,25 puntos)
2.- 13/03/2015 (1,50 puntos)
3.- 15/05/2018 (1,25 puntos)
El intervalo de niveles del Grupo A2 (transitoriamente Grupo B) es el siguiente: del 17 al 26».
El magistrado llegó a la conclusión de que doña Claudia había contestado correctamente a la pregunta en cuestión. Para llegar a esa conclusión, argumentó que la respuesta por ella dada venía avalada por una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Sin embargo, la administración únicamente habría invocado su propia práctica como justificación de la respuesta que ella consideraba correcta.
La apelante se queja de que, a su juicio, el magistrado de instancia no habría tenido en cuenta sus alegaciones, sino que se habría limitado a analizar los argumentos proporcionados por la Diputación y por doña Claudia. Por ese motivo, reitera los argumentos proporcionados por esa parte en su contestación a la demanda. Estos son esencialmente coincidentes a los esgrimidos por la Diputación y, por tanto, ha de entenderse que fueron convenientemente contestados por el magistrado en su sentencia de instancia.
La defensa de doña Blanca da los argumentos por los que, a su juicio, la respuesta correcta era la proporcionada por el tribunal calificador. Para ello explica por qué, según las reglas de la lógica y de acuerdo con el artículo 45.2 LFPV, ha de entenderse que los funcionarios de nuevo ingreso tienen consolidado el nivel mínimo de su grupo. Igualmente, señala que no podría tomarse en consideración la sentencia del Tribunal Supremo de cuatro de enero de 2007, habida cuenta de que esa resolución sería previa a la vigencia del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, que incorpora una disposición adicional novena que llevaría a la conclusión de que la solución dada por el tribunal sería la correcta.
No obstante, esta cuestión fue tratada ya por esta sala y sección en sentencia 594/2013, de trece de noviembre. Es cierto que esta sentencia analizaba la compatibilidad entre el artículo 45.2 LFPV y la entonces vigente disposición adicional décima de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ahora bien, el contenido de esa disposición adicional décima era idéntico a la de la disposición adicional novena del vigente texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, a la que se refiere el recurso de apelación. Y en esa sentencia se llegó a la conclusión de que, siguiendo el criterio marcado por la sentencia del Tribunal Supremo de cuatro de enero de 2007, la solución correcta era la expuesta en su examen por doña Claudia.
No se aprecia, pues, la existencia de error en la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia al dar por correcta la respuesta marcada como tal por la jurisprudencia. Y es que difícilmente puede considerarse errónea una respuesta que se acomoda a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de un precepto legal. Interpretación que, además, no se ha visto modificada con posterioridad. Hemos de rechazar, por tanto, este motivo del recurso de apelación y confirmar la sentencia en este punto.
Por su parte, doña Claudia se adhirió a la apelación para oponerse al pronunciamiento de la sentencia que ordenaba respetar las puntuaciones otorgadas al resto de aspirantes.
La defensa de doña Blanca argumenta que, con esta forma de proceder, se estaría ocasionando indefensión a tres de los codemandados. Explica que eran cuatro las plazas ofertadas con el proceso selectivo. Las cuatro personas a las que, inicialmente, se les habían adjudicado eran don Esteban, don Eulogio, doña Eulalia y doña Blanca. Esta había quedado en cuarto lugar. De tal modo que, la estimación del recurso contencioso-administrativo planteado por doña Claudia supuso que esta obtuviera una plaza y doña Blanca perdiera la que se le había adjudicado inicialmente. Esta circunstancia habría llevado a esta última a interponer recurso de apelación contra la sentencia del juzgado contencioso-administrativo. Sin embargo, los otros tres interesados, en la medida en que no resultaban afectados por la sentencia, no podían sino aquietarse con ella.
Por su parte, doña Claudia no había interpuesto recurso de apelación, sino que había aprovechado el escrito de oposición a la apelación formulada por doña Blanca para adherirse a esta e interesar que se varíe la nota que se había adjudicado al resto de aspirantes. Con esta forma de proceder, se habría impedido a don Eulogio, doña Eulalia y don Esteban la posibilidad de formular alegaciones en relación a una cuestión que les afecta directamente. En efecto, de estimarse la adhesión a la apelación, se estaría modificando la posición que estas tres personas ocuparon, sin que hayan podido formular alegaciones al respecto.
Examinada la forma de tramitar el proceso en el juzgado de instancia, hemos de dar la razón a doña Blanca en que esta no ha sido correcta. Hemos de tener en cuenta que la adhesión a la apelación afecta directamente a esas tres personas (que intervinieron activamente en la primera instancia). Por consiguiente, debió ofrecérseles la posibilidad de formular alegaciones en defensa de sus intereses. Pese a ello, no se les concedió tal posibilidad, por entenderse que la sentencia quedó firme para ellos (dado que, en la medida en que no les afectaba, no tenían motivo para oponerse a la apelación ni para formular recurso).
Aun reconociéndose esta irregularidad, vamos a analizar el fondo del asunto, dado que es posible hacerlo sin ocasionar indefensión a don Esteban, don Eulogio y doña Eulalia (en la medida en que su posición se ha visto defendida por doña Blanca).
Asi, examinando la cuestión de fondo, debemos señalar que la adhesión a la apelación alega, en primer lugar, que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia
«se estime en sus términos lo solicitado por el demandante en alzada de tal manera que, previa calificación de correctas las respuestas dadas por la Sra. Claudia a las cuestiones Primera del Ejercicio Práctico 2A y segunda del Ejercicio Práctico 2A -para el ingreso en el funcionariado de carrera, en la escala de Administración General, Subescala técnica, Clase: técnicas o técnicos medios de 4 plazas de técnicos medios de gestión, por el sistema de concurso oposición y por el turno de promoción interna-, se modifique la calificación asignada al demandante en el segundo ejercicio de la fase de oposición del proceso selectivo con las variaciones que haya menester en el resultado definitivo del proceso como consecuencia como consecuencia de ese cambio de calificación».
Vemos, pues, cómo la única modificación de calificación que pretendía la actora era la suya propia (y, consiguientemente, el resultado del proceso selectivo). De tal modo que esta en ningún momento argumentó ni solicitó la necesidad de modificar la nota asignada al resto de aspirantes. Ello supuso que los codemandados no formularan alegaciones al respecto ni la sentencia de instancia incorporara ningún razonamiento sobre ese punto. El magistrado se limitó a conceder, estrictamente, lo interesado por la parte actora.
A mayor abundamiento, hemos de tener en cuenta que la consideración como correcta de la respuesta dada por doña Claudia no implica que, automáticamente, haya de considerarse como incorrecta la respuesta ofrecida por el resto de aspirantes. Debemos destacar que se trata de una respuesta de desarrollo, en la que los examinandos debían explicar el proceso mental que les llevaba a alcanzar un resultado concreto. De tal modo que, a la vista de tales explicaciones, podrían considerase correctas soluciones diversas, siempre que se encontraran debidamente justificadas.
Conforme a lo razonado, no se aprecia la existencia de incongruencia en la sentencia, dado que ha estimado la pretensión de la recurrente en los términos por ella interesados. Ello supone la desestimación de la adhesión a la apelación planteada por doña Claudia.
En la medida en que se estan desestimando tanto el recurso de apelación como la adhesión a la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación 952/2020 planteado por la procuradora doña María Basterreche Arcocha, en nombre y representación de doña Blanca, y la adhesión a la apelación planteada por el procurador de los tribunales don Santiago Ibáñez Fernández, actuando en nombre y representación de doña Claudia, frente a la sentencia 71/2020, de once de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Bilbao, que confirmamos en su integridad.
No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0952 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.