Sentencia Administrativo Nº 241/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 345/2004 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso Ordinario nº 345/04

Partes:

Actora: BINGOS TORREON, S.A.

Demandada:DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES -Generalitat de Catalunya- AJUNTAMENT DE

TARRAGONA

S E N T E N C I A nº 241

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

(SECCION TERCERA), constituida para la resolución de este proceso ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia

en el recurso nº 345/04 seguido a instancia de la entidad BINGOS TORREON, S.A., representada por el Procurador don Alfredo

Martínez Sánchez y asistida por la Letrada doña Anna Saballs i Nadal contra el DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I

OBRES PUBLIQUES -Generalitat de Catalunya- representado y asistido por la Letrada doña M. Brugués Mitjans Prunera. Se ha

personado como parte codemandada el AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA representado por el Procurador don Xavier Coromina

Baxeras y asistido por la Letrada municipal doña Arantxa Ros i Brun.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 25 de junio de 2003 dictada por el Conseller de Política Territorial y Obras Públicas.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del presente pleito a prueba, se practicó con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso por el trámite de conclusiones que evacuaron ambas partes. Finalmente se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 20 de febrero de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Bingos Torreón S.A. interpone demanda contencioso-administrativa contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto en su día contra la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de fecha 25 de junio de 2.003, por la que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación de Tarragona referente a las condiciones de uso de la clave 14 a 1., subzona de ordenación volumétrica específica en situación consolidada.

Para una correcta comprensión del litigio es preciso puntualizar que en el expediente administrativo consta que en fecha 12 de septiembre de 2.002 las entidades Grupo Husa y Casino de Lloret de Mar S.A., presentaron un escrito ante el Ayuntamiento de Tarragona manifestando que habían formulado ante la Dirección General del Juego y Espectáculos de la Generalitat de Cataluña una solicitud de autorización para trasladar el emplazamiento del casino de juego de Lloret de Mar (Girona) al recinto del Hotel Imperial Tarraco de Tarragona y por ello pedían al Ayuntamiento un cambio de los usos permitidos por el ordenamiento urbanístico en la ubicación pretendida, pues la Ordenanza nº 12 -relativa a la clave 14 a 1.- remite en cuanto a las condiciones de uso, en su art. 12.1.3 , a las previstas para las zonas donde están comprendidas o contiguas, lo que haría aplicable la Ordenanza nº 3 del Núcleo Antiguo (antiguo ensanche) que en su apartado III 3.3 m) admitía el uso recreativo, salvo las salas de juego.

El Ayuntamiento les contestó a través de Decreto de su Teniente de Alcalde Coordinador del Área de Urbanismo de fecha 25 de octubre de 2.002 que, en su caso, y como indicaba el arquitecto municipal, podían formular una propuesta de modificación puntual del Plan General que posibilitase el uso solicitado en la concreta ubicación pretendida.

El 29 de octubre de 2.002 dichas dos sociedades presentaron el documento explicativo de la Modificación puntual propuesta, que fue aprobada inicialmente por acuerdo municipal de 23 de diciembre de 2.002, provisionalmente en fecha 28 de marzo de 2.003 y definitivamente en el acuerdo aquí impugnado de 24 de junio de 2.003, publicado en el D.O.G.C. de 30 de julio de 2.003.

Esencialmente, la Modificación implica la nueva redacción del art. 12.1.3 de la Ordenanza nº 12 y del art. 202 de las Normas del Plan General, añadiéndoles el siguiente párrafo: "se admitirá, con carácter general, todos los usos recreativos, incluidos los de las Salas de Juego, cuando estas estén directamente vinculadas a una actividad hotelera, como complemento de la misma y siempre que conformen una unidad de recinto".

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se aduce que tal Modificación: 1) incurre en arbitrariedad al no estar justificada la existencia de interés público y haberse aprobado exclusivamente para atender los intereses privados económicos de las dos sociedades indicadas; 2) que incurre también en reserva de dispensación, prohibida por el art. 11 de la Llei 2/2.002 de Urbanismo de Cataluña; 3) que vulnera el Decret 324/85 sobre planificación del juego, en la redacción dada por el ulterior Decret 147/00; 4) que se ha efectuado con desviación de poder; y 5) que no existen razones de urgencia para efectuar una modificación puntual cuando está en curso la Revisión del planeamiento.

En cuanto a la posible arbitrariedad debemos recordar que la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades; sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9.3 de La Constitución y en el art. 3 de la LPAC 30/1992 que, en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

De todas las posibles imputaciones dichas, la actora sólo alega la falta de interés público en la actuación por responder a su parecer exclusivamente a intereses privados. No podrá prosperar, pues nos encontramos ante un caso de iniciativa privada en la modificación del planeamiento por lo que es lógico, y legítimo, el interés privado en la nueva ordenación. De hecho, el art. 94.3 de la Llei 2/02 en su redacción inicial aplicable al presente caso (art. 94.5 tras la reforma efectuada por la Llei 10/2.004 ) señala que las propuestas de modificación de una figura de planeamiento urbanístico han de razonar y justificar la necesidad de la iniciativa, y la oportunidad y la conveniencia en relación con los intereses públicos y privados concurrentes, debiendo el órgano competente para tramitar la modificación valorar adecuadamente la justificación de la propuesta; y en el presente caso el informe propuesta y la propuesta de resolución de la Ponencia Técnica de la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona, asumidos por el acuerdo de aprobación, concluyen en la adecuación de la modificación porque permite una mayor oferta de usos de los equipamientos hoteleros, y hacen suya la justificación de la Memoria de la Modificación, relativa a obtener un equilibrio territorial en cuanto a las ofertas de centros de ocio y de juego en particular y, sobre todo, a ayudar a que los hoteles (que han tenido un importante incremento de número en los últimos años) puedan mantener su nivel competitivo ofreciendo servicios complementarios a sus clientes y al turismo en general.

Existe en consecuencia un interés público que trasciende al meramente privado y que justifica la actuación, razón por la que debe decaer también la imputación de desviación de poder, es decir, de haber ejercido potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

Tampoco se aprecia reserva de dispensación en la actuación, en el sentido de que no se establece un tratamiento particular para el Hotel Imperial Tarraco que le permita exonerarse del cumplimiento de la normativa general, pues lo que se modifica es el uso en todos los terrenos calificados de clave 14 a.1., donde según certifica el Ayuntamiento actualmente ya existen dos hoteles (el Imperial Tarraco y otro) y donde se admite el uso hotelero en diversos enclaves (doc.2 de la contestación a la demanda).

La pretendida vulneración del régimen de distancias a otras salas de juego o bingos (como el que regenta la actora) que establece la normativa sectorial autonómica en el D. 324/85 y sus modificaciones, no puede predicarse de un instrumento de planeamiento como el que nos ocupa. Serán las posteriores licencias de actividad que, para el ejercicio de las distintas modalidades de juego se otorguen, las que deberán respetar tal régimen de distancias.

Finalmente, no porque esté en marcha una Revisión del Plan General (en estudio desde el 8 de noviembre de 1.999 y desde 2.002 en fase de información pública y de solicitud de informes, habiéndose adaptado su tramitación a la Llei 2/2.002 por acuerdo del Pleno de 2 de mayo de 2.002) no por ello, decíamos, tiene que paralizarse toda actividad de planeamiento en el municipio, ni ceñirse sólo a lo más urgente, pues aquella Revisión en trámite, que por su complejidad carece de fecha aproximada de conclusión, no obsta en modo alguno, por no estar así previsto legalmente, al desarrollo de las iniciativas públicas y privadas que se efectúen conforme a la normativa vigente y aplicable.

TERCERO.- Visto los criterios del art. 139 de la LJCA 29/1998 no procede una especial imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido desestimar la demanda interpuesta por la entidad Bingos Torreón S.A., contra la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de fecha 25 de junio de 2.003 recogida en el fundamento jurídico primero. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de Recurso de Casación para unificación de Doctrina Autonómica conforme al art. 99 de nuestra Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del art. 97 del mismo texto, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.