Sentencia Administrativo Nº 241/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 555/2012 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 555/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 241/15

En la ciudad de Valencia, a cuatro de marzo de dos mil quince

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, doña Rosario Vidal Más, don Fernando Nieto Martín, doña Begoña García Meléndez y D. Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 555/12, interpuesto por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMECÉUTICOS DE LA PROVINCIA DE ALICANTE, asistido por el letrado P. Sorribes de Madaria, contra el Decreto 74/2012, de fecha 18 de mayo (DOGV 22 de mayo de 2012) por el que se regula el funcionamiento de los depósitos de medicamentos en establecimientos veterinarios, habiendo sido parte la administración demandada, representada por la Letrada de la Generalitat, y como codemandado el CONSEJO VALENCIANO DE COLEGIOS VETERINARIOS, representado por el Procurador D. Juan Antonio Ruiz Martín y asistido de Letrado, siendo Ponente el Magistrado D. Antonio López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia estimando el recurso y que se declare que el Decreto recurrido es contrario a derecho, condenando en costas a la administración.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. La codemandada comparecida solicitó asimismo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2015

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contrael Decreto 74/2012, de fecha 18 de mayo (DOGV 22 de mayo de 2012) por el que se regula el funcionamiento de los depósitos de medicamentos en establecimientos veterinarios.

SEGUNDO.- Alega la parte actora, como fundamento de su pretensión, que el texto de la resolución que se recurre legitima a los veterinarios para dirigir depósitos de medicamentos veterinarios, no estableciendo control alguno para determinar la naturaleza de los medicamentos a que se refiere, que se rompe la cadena de custodia, y que otorga al veterinario la función de la dirección del depósito de medicamentos veterinarios, función que es propia de los farmacéuticos. Además, se señala que existe invasión de competencias del Estado, pues la deslegalizaciónde la función encomendada a los farmacéuticos, en cuanto a los medicamentos veterinarios se refiere, y su atribución a los veterinarios no puede encontrarse entre las facultades del Consell. A continuación, alega vulneración de la normativa legal del régimen de infracciones del artículo 101 de la Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos , pues la forma que crea el Decreto para que los veterinarios surtan sus depósitos significaría incurrir en una serie de infracciones tipificadas en la norma citada, y que los depósitos veterinarios en las clínicas privadas o en los establecimientos ganaderos no estarán a cargo y bajo la responsabilidad de un farmacéutico.

En su fundamentación jurídica, se alega que a lo largo de todo el articulado se otorga al veterinario una serie de funciones que corresponden al farmacéutico, citando en concreto los artículos 2 y 4 del Decreto.

TERCERO.-La administración demandada se opone al recurso alegando, en síntesis, que se realizan manifestaciones genéricas, y no se dice qué preceptos del Decreto contradicen las normas con rango de Ley ni qué normas legales se infringen. En cualquier caso, en cuanto a la vulneración de la distribución competencial, alega que la competencia de la Comunidad Valenciana en materia de sanidad y productos farmacéuticos viene establecida por el Estatuto de Autonomía y que la ordenación farmacéutica se subsume dentro de la materia de sanidad, correspondiendo por tanto las bases al estado y el desarrollo normativo a la Comunidad Autónoma, citando el artículo 38 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías de uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, la STC 152/2003, de 17 de julio y la Sentencia 108/2013, de 12 de marzo de 2013, dictada por esta misma Sala y Sección. En cuanto al resto, se indica que se trata de alegaciones genéricas, y que dentro del ámbito competencial de la administración autonómica se dictó la Ley 13/2007, de 22 de noviembre, de medicamentos veterinarios, cuyo objeto es regular la distribución, dispensación, control oficial y uso racional de los medicamentos veterinarios en este ámbito, y que el Decreto impugnado desarrolla los artículos 17 y 18 de dicha Ley , referidos al ejercicio profesional y a hospitales y clínicas veterinarias. Por lo que a la vulneración del artículo 101 de la Ley 29/2006 , se señala en la contestación que no es cierto que se creen ex novo los depósitos, ni que se autorice a adquirir medicamentos sin receta ni prescripción. Por último, señala que la receta se sustituye por un documento firmado por el veterinario responsable del centro, esto es, el mismo que firma la receta, que no se sostiene que se rompa la cadena de custodia, pues el mismo profesional que adquiere los medicamentos es el que los utiliza, y que no es el Decreto impugnado el que otorga facultades a los veterinarios, sino que el mismo se limita a desarrollar los artículos 17 y 18 de la Ley 13/2007

La codemandada comparecida se opone al recurso.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, es cierto que la pretensión de la parte actora consiste en la solicitud que el Decreto impugnado, en su totalidad, sea declarado no conforme a derecho, sin establecer ni fijar los concretos preceptos que considera que infringen normas de rango superior.

Dicho lo cual, y entrando a conocer los distintos motivos alegados por la parte actora en su escrito de demanda, hay que rechazar, en primer lugar, la pretendía invasión de competencias. En efecto, sobre esta cuestión, esta Sala y Sección en su Sentencia de 12 de marzo de 2013 , con motivo de la impugnación del Decreto 94/2010 de 4 de junio del Consell, por el que se regulan las actividades de ordenación, control y asistencia farmacéutica en los centros sociosanitarios y en la atención domiciliaria y contra la Resolución del 5 de julio de 2010 del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud por la que se dictan instrucciones para la ejecución del Decreto 94/2010, ya dijimos:

... vemos que el primero -y más constante a través del conjunto alegatorio de la demanda- es la vulneración de la distribución competencial diseñada en la Constitución entre el Estado y las Comunidades Autónomas y así, cuestión respecto a la que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse y así, en sentencias 180/12 de 13 de marzo , en recurso 603/10, de 19 de junio de 2012 en recurso 650/10 y 602/12 de 21 de noviembre en recurso 653/10 señalábamos:

'Puesbien, en primer lugar y respecto al tema competencial, efectivamente, el artículo 149 establece en su párrafo 1 las materias que son exclusiva competencia del Estado y en su número 16 se refiere a la 'Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos.'

Es este mismo precepto, en su párrafo 3, establece que las no incluidas, pueden corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos, en caso contrario, corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas.

Y es en esta línea, que el artículo 54 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana -LO 1/2006 - establece su competencia tanto para la organización como la administración y la gestión de todas las instituciones sanitarias públicas dentro del territorio de la Comunitat Valenciana.

Esto por lo que se refiere a la materia sanitaria en general y, dentro de ella, respecto a la ordenación farmacéutica, la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia remite a las CCAA la planificación de las mismas -lo que se lleva a cabo en este caso mediante la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana- y el artículo 49 del Estatuto le reserva la competencia exclusiva, excepción hecha de lo que ya hemos señalado anteriormente que reserva al Estado elart. 149.1.16 de la CE , es decir, la legislación sobre productos farmacéuticos, por tanto, la ordenación, control y asistencia farmacéutica en loscentros sociosanitarios y en la atención domiciliaria, queda plenamente encuadrada dentro de esta reserva competencial autonómica del art. 49 del Estatuto.

La STC 109/2003 del 5 de junio señala respecto a esta cuestión:

'... la relativa a las normas básicas en materia de 'sanidad', se constata que el art. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril , general de sanidad (LGS) configura a las oficinas de farmacia como 'establecimientos sanitarios'. Este Tribunal ya se ha pronunciado en sus SSTC 32/1983, de 28 de abril , y 80/1984, de 20 de julio , acerca de la materia en que debe encuadrarse competencialmente el régimen jurídico de dichos establecimientos sanitarios, al señalar que 'la determinación con carácter general de los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios ... debe entenderse como una competencia de fijación de bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del art. 149.1.16 de la Constitución , de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dichos centros. En la citada Sentencia [ STC 32/1983 ]se decía también que tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria... puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados' ( STC80/1984 , FJ 1)... Pues bien, en materia de 'sanidad' al Estado le corresponde el establecimiento de la normativa básica ( art.149.1.16 CE ), mientras que las Comunidades Autónomas recurrentes tienen atribuido el desarrollo legislativo y la ejecución de dichas bases (arts. 8.3 EAE y 32.3EACM).'

A la vista de todo ello, el Decreto que ahora se impugna genéricamente en cuanto a este motivo como extralimitador de las competencias de la Comunidad autónoma, encuentra en las normas citadas su adecuación a derecho en los términos en que formula su oposición la Administración demandada, no pudiendo prosperar este primer motivo, al incardinarse la norma reguladora de una prestación sanitaria, farmacéutica, dentro de las competencias que hemos señalado, sin que su carácter novedoso suponga, en modo alguno, una falta de encuadramiento en las normas que prevén las competencias autonómicas.'

Estos mismos criterios y conclusión, se mantienen por la Sala y determinan la desestimación de este primer motivo de impugnación.

QUINTO.-Para la resolución del resto de alegaciones planteadas en la demanda, hay que comenzar señalando que el Decreto objeto de recurso establece los requisitos que se deben cumplir para el acceso de los profesionales veterinarios a los medicamentos necesarios para su ejercicio clínico, los requisitos para su conservación y transporte en su caso, las obligaciones de los veterinarios respecto de los medicamentos que se encuentren bajo su custodia y responsabilidad, así como los requisitos específicos en el caso de los medicamentos especiales. Finalmente, establece los procedimientos administrativos para la comunicación y, en su caso, autorización de los depósitos donde se mantendrán los medicamentos veterinarios de uso profesional, y el régimen sancionador. Así las cosas, el artículo 17 de la Ley 13/2007 , de medicamentos veterinarios, establecen con respecto al ejercicio profesional, que:

1. Los veterinarios facultativos titulares de la clínica rural o clínica móvil y con destino exclusivo a animales bajo su cuidado directo durante su actividad profesional podrán disponer de depósito de los medicamentos necesarios.

2. El veterinario comunicará a la Conselleriacompetente en materia de sanidad el lugar o lugares en que se almacenen los mismos, que estarán condicionados al cumplimiento de las exigencias y requisitos que se establezcan reglamentariamente.

Además, en su apartado 3º establece una serie de obligaciones de los veterinarios:

a) Conservar una documentación detallada de cada adquisición o cesión de medicamentos durante un periodo de cinco años, debiendo quedar indicada la fecha, identificación precisa del medicamento, número de lote de fabricación y fecha de caducidad, cantidad recibida, aplicada o cedida, nombre y dirección del proveedor o del propietario del animal.

b) Llevar a cabo, al menos una vez al año, una autoinspección detallada en la que se deberá contrastar la lista de productos entrantes y salientes con las existencias en ese momento, y registrará en un informe cualquier diferencia comprobada, analizando las causas e indicando las acciones correctoras. Estos registros deberán estar a disposición del órgano competente, con fines de inspección, por un periodo de cinco años.

c) Extender la correspondiente receta cuando se trate de medicamentos sujetos a prescripción, aunque haga uso de sus propios medicamentos.

d) Administrar personalmente los medicamentos o bajo su responsabilidad de conformidad con la legislación vigente.

e) Suministrar exclusivamente los medicamentos necesarios para el tratamiento de urgencia y ulteriormente, de ser así necesario para no comprometer dicho tratamiento, las cantidades mínimas necesarias para la conclusión del mismo. Así mismo podrá administrar aquellos medicamentos requeridos, en razón de su actuación profesional diaria y puntual, para el cumplimiento del programa sanitario de las explotaciones ganaderas en las que figura como veterinario responsable, programa que habrá de ser aprobado por la autoridad competente.

El Decreto desarrolla en el Capítulo II el ejercicio profesional y en el Capítulo III la adquisición y transporte, sin que de su lectura se aprecie la existencia de las vulneraciones que se indican en la demanda, y ello por los motivos que a continuación se exponen. En efecto, no existe atribución de funciones a los veterinarios que correspondan a los farmacéuticos, pues respecto de la adquisición y suministro el Decreto se remite a los términos previstos en la Ley 13/2007, de 22 de noviembre, así como el establecimiento donde se pueden adquirir. No se atribuyen competencias a los veterinarios distintas de las que prevé la norma legal, sino que se fijan las obligaciones y exigencias de funcionamiento, la adquisición, transporte y conservación, así como el procedimiento para la comunicación de un depósito de medicamentos veterinarios para uso profesional. No existe, por lo tanto, ruptura de la cadena de custodia, pues el profesional que los adquiere es el que está autorizado para su uso, ni se otorga al veterinario la función de la dirección del depósito de medicamentos veterinarios. En efecto, basta con observar el artículo 18 de la Ley 13/2007 , donde se establece que los hospitales y clínicas veterinarias, que lo sean de conformidad con la normativa vigente, podrán disponer igualmente de depósito de medicamentos veterinarios para el correcto desarrollo de su actividad clínica. En cualquier caso, la creación de estos depósitos de medicamentos veterinarios en hospitales y clínicas veterinarias deberá ser comunicada a la Conselleriacompetente en materia de sanidad, y que los medicamentos de uso veterinario que se precisen para el desarrollo de la actividad de los hospitales y clínicas veterinarias, y que formen sus depósitos, serán adquiridos en las oficinas de farmacia o establecimiento de dispensación legalmente autorizados. Queda prohibida la venta o dispensación de los medicamentos que formen parte del depósito de hospitales o clínicas veterinarias.

SEXTO.-Por último, tampoco existe infracción del artículo 101 de la Ley 29/2006, de 26 de julio . En efecto, el citado precepto regula las infracciones de medicamentos, estableciendo que las infracciones se califican como leves, graves y muy graves atendiendo a los criterios de riesgos para la salud, cuantía del eventual beneficio obtenido, gravedad de la alteración sanitaria y social producida, generalización de la infracción y reincidencia. Como se ha expuesto antes, no existe atribución de funciones a los veterinarios que correspondan a los farmacéuticos, ni se crea ex novo ninguna forma para que los veterinarios surtan sus depósitos de medicamentos, por lo que no resulta acreditado que se vaya a incurrir en las infracciones tipificadas en el precepto mencionado por mor de la disposición objeto de recurso. El motivo, en consecuencia, se desestima.

Lo expuesto determina la íntegra desestimación del recurso, por considerar que la disposición recurrida es ajustada a derecho.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imponen las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE FARMECÉUTICOS DE LA PROVINCIA DE ALICANTE, asistido por el letrado P. Sorribes de Madaria, contra el Decreto 74/2012, de fecha 18 de mayo (DOGV 22 de mayo de 2012) por el que se regula el funcionamiento de los depósitos de medicamentos en establecimientos veterinarios

2) Se imponen las costas a la parte actora.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.