Sentencia Administrativo Nº 241/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 641/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000641 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05518/2015

Demandante:D. Argimiro

Procurador:SRA. VÁZQUEZ SENIN, SILVIA

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO F. BENITO MORENO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo nº 641/2015, interpuesto por DON Argimiro , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. Silvia Vázquez Senin, contra la resolución del General del Ejército JEME de fecha 8 de julio de 2008, por delegación del Ministro de Defensa, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Personal del Ejercito de Tierra, de 17 de abril de 2015, por la que se desestima la petición de ascenso al empleo de Coronel; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni el trámite de conclusiones, se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 26 de abril de 2016, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la General del Ejército JEME de fecha 8 de julio de 2008, por delegación del Ministro de Defensa, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Personal del Ejercito de Tierra, de 17 de abril de 2015, por la que se desestima la petición de ascenso al empleo de Coronel, en aplicación de la disposición transitoria 6ª de la Ley 39/2007 .

SEGUNDO.-El hoy demandante, Teniente Coronel, conforme a la Resolución 431/2136403 (BOD Nº 252), pasó a la situación de reserva con efectos de 31 de diciembre de 2003.

Con fecha 9 de abril de 2015, el interesado eleva instancia solicitando el ascenso al Empleo de Coronel en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , siendo desestimada la solicitud mediante resolución del General Director de Personal,.dictada por delegación de MAPER, de fecha 17 de abril de 2015, notificada con fecha 30 de abril de 2015.

Contra dicha resolución interpone el Teniente Coronel Argimiro , recurso de alzada de fecha 14 de mayo de 2015, y fecha de entrada en el Cuartel General del Ejército de 18 de mayo de 2015, reiterando su originaria solicitud en el sentido de ser ascendido al Empleo de Coronel con efectos de 1 de julio de 2014.

TERCERO.-El demandante, pretende el ascenso a Coronel sobre la base del la disposición transitoria 6ª de la Ley 39/2007 , alegando que se ha vulnerado el principio de legalidad porque reúne todos los requisitos legales para el ascenso, así mismo entiende que se ha vulnerado el principio de igualdad, por cuanto otros compañeros que pasaron a la reserva transitoria, que no reunían las condiciones para el ascenso al empleo de Coronel, tanto a los tiempos de Teniente Coronel, como algunos casos el tiempo de Mando; así mismo, considera que se vulnera el art. 9.3 de la Constitución (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), dado que la Ley 17/1989, de 19 de julio permitía el ascenso al pasar a la reserva en parecidos términos a la Ley 39/2007, sin embargo, la Ley 17/1999, ya no permitió el ascenso al pasar a reserva, a pesar de cumplir las condiciones para ello, lo que constituye un agravio comparativo entre diversos cuadros de mandos, contrario al principio de igualdad, siendo discriminados por ser más antiguos, o haber ingresado en la Fuerzas Armadas en razón a su edad. Finalmente, alega que el Ministerio de Defensa ha efectuado una interpretación contraria a los criterios establecidos en el Código Civil y al principio de retroactividad de las leyes.

CUARTO.-La Disposición Transitoria Sexta la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , establece que los Tenientes Coroneles y los Comandantes que pasen a la situación de reserva a partir de la entrada en vigor de esa Ley, pertenezcan a una Escala en la que exista el empleo de Coronel, no tengan limitación legal para ascender y cumplan diez años en su empleo computando el tiempo en reserva, podrán obtener, si reúnen esas condiciones antes del 30 de junio del año 2019 y lo solicitan, el empleo de Coronel o Teniente Coronel, respectivamente. Se les concederá con efectos de 1 de julio siguiente a la fecha en que reúnan las condiciones.

Si tenemos en cuenta que, según consta en el expediente, que el interesado pasó a la situación de reserva por la Resolución 431/2136403, con efectos de 31 de diciembre de 2003, es claro que no se encuentra en supuesto que la norma ha definido para que se produzca el ascenso pretendido, porque para ello se precisa que el pase a reserva se hubiera producido a partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (1 de enero de 2008), circunstancia que no ha acontecido.

Dicho precepto, se encuentra ratificado por apartado primero dela ley 39/2007, que dispone que:

'Al militar profesional que se encuentre en alguna de las situaciones administrativas cuya regulación quede modificada por esta ley les será de aplicación la nueva normativa con efectos desde su entrada en vigor, pasando, en su caso, de oficio a la situación que corresponda, sin perjuicio de los derechos adquiridos hasta esa fecha. El personal que se encuentre en situación de reserva se mantendrá en dicha situación con independencia de las nuevas condiciones de pase a la misma.'

Con lo cual, la pretensión actora no pude tener favorable acogida, debiendo rechazarse por improcedente todo el esfuerzo argumental que no pasa de ser mera pirotecnia jurídica, ante precepto tan claro que no permite fisuras interpretativas más allá de la regla hermenéutica que prescribe la regla archiconocida del 'in claris non fit interpretatio'.

QUINTO.-En cuanto a la invocada vulneración del principio de igualdad y agravio comparativo, hay que recordar que, por un lado, la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982, de 6 de julio , 51/1985, de 10 de abril , 151/1986, de 1 de diciembre , 62/1987, de 20 de mayo , o 40/1989, de 16 de febrero )y, por otro lado, que es indispensable aportar un término de comparación válido, que acredite la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución, lo que corresponde a quien alega la vulneración.

En el supuesto de autos, la comparación se establece con otros compañeros que 'pasaron a la reserva transitoria, que no reunían las condiciones para el ascenso al empleo de Coronel, tanto a los tiempos de Teniente Coronel, como algunos casos el tiempo de Mando', pero no se nos brinda un supuesto idéntico al suyo: un ascenso a Coronel de algún Teniente Coronel o Comandante que haya pasado a la reserva a partir del día 31 de diciembre de 1999.

SEXTO.-Finalmente, hemos de traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que 'es indudable que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar ... Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto' y es que 'el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando', bien que 'en atención a razonables y justificadas circunstancias, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerla, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial' ( Sentencias 99/1987, de 11 de junio , 129/1987, de 16 de julio , o 70/1988, de 19 de abril ).

Además, 'es de esencia de la relación estatutaria la posibilidad de modificación legislativa de la misma' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 129/1987, de 16 de julio , 178/1989, de 2 de noviembre, etc.). Así, cabe recordar que el mismo Tribunal Constitucional ha declarado que 'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas' ( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 99/1984, de 5 de noviembre , 148/1986, de 25 de noviembre , o 57/1990, de 29 de marzo , entre otras), debiendo tenerse presente la existencia de 'un margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'. Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes' ( Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y 1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ).

Por lo demás, han de rechazarse las alegaciones sobre interdicción de la arbitrariedad, puesto que la Administración se ha limitado a dar cumplimiento a un precepto con rango de Ley, cuyo texto no suscita ningún género de duda y a tenor del mismo, ha procedido a denegar el ascenso del recurrente.

En definitiva, la inaplicabilidad al caso de la disposición transitoria en la que se ampara la pretensión actora, hace decaer toda su argumentación, y con ella, la desestimación del recurso.

Criterio que hemos seguido en otras muchas de contenido similar, pudiendo citar a tales efectos las sentencias, de 9 de junio de 2010 (Recurso nº 1244/2008 ), 23 de enero de 2013 (Recurso nº 6512010 ), 6 de febrero de 2013 (Recurso nº 4902010 ), 23 de octubre de 2013 (Recurso nº 111/2011 ), 19 de marzo de 2014 (Recurso nº 5812011).

Razones de coherencia, seguridad jurídica y conforme al principio de igualdad en la aplicación de las normas ( artículos 14 y 9.3 CE ), nos lleva a seguir el criterio contenido en dichas resoluciones, al no concurrir circunstancia alguna de hecho o de derecho, que permita variar el sentido de su dictado.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recuso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción dada por la ley 37/20011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, al estimarse las pretensiones actoras, y, consecuentemente, rechazar las de la contraparte, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.

Fallo

Que desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Argimiro , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Silvia Vázquez Senin, contra la resolución del General del Ejército JEME de fecha 8 de julio de 2008, por delegación del Ministro de Defensa, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Personal del Ejercito de Tierra, de 17 de abril de 2015, por la que se desestima la petición de ascenso al empleo de Coronel, resoluciones que confirmamos por ser conformes a derecho. Con imposición de las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.