Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 241/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 324/2019 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00241/2021

Recurso de Apelación nº 324/19

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de TOLEDO

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidenta:

Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Ricardo Estevez Goytre

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA Nº 241

En Albacete, a doce de Julio de 2021.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 324/2019 del recurso de Apelación seguido a instancias del AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE SANTIAGOque ha actuado bajo la representación de la procuradora de los tribunales doña Pilar Cuartero Rodríguez, frente a sentencia de 27 de marzo de 2019 recaída en el procedimiento ordinario 197/2016 de los tramitados ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Toledo , siendo parte apelada la mercantil ELECTROTECNIA MONRABAL SLUque ha actuado bajo la representación procesal del Procurador de los tribunales doña María del Valle Gili Ruiz, sobre contratación administrativa; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela sentencia de 27 de marzo de 2019, recaída en el procedimiento ordinario 197/2016 de los tramitados ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Toledo que estima el recurso contencioso administrativo planteado por la parte actora.

SEGUNDO.-Por la representación y defensa del AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE SANTIAGO se presentó escrito interponiendo recurso de apelación frente a la indicada sentencia, alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo, solicitando se revocara y se desestimara el recurso contencioso administrativo.

TERCERO.-Del indicado escrito interponiendo recurso de apelación se ha dado traslado a la inicial parte actora que ha presentado escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación planteado de contrario.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni planteado inadmisión del recurso de apelación se señaló día para votación y Fallo, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.

El recurso de apelación se interpone frente a sentencia de 27 de marzo de 2019, recaída en el procedimiento ordinario 197/2016 de los tramitados ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Toledo con el siguiente FALLO: Debo estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Mercantil ELECTROTECNIA MONRABAL SLU contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de fecha 5 de mayo de 2016 de abono de principal y los intereses de demora generados por el retraso en el pago de facturas derivadas del contrato mixtos de servicios para la mejora del rendimiento energético en el alumbrado público y de suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Villarrubia de Santiago; Y la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de fecha 12 de abril de 2017 de abono de principal por importe de 22.872,12€ y los intereses de demora por importe de 1.284,87€, condenando a la administración demandada a abonar a la actora la suma de 163.030,32€ más los intereses fijados en la ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que ya se fijan en los escritos de la recurrente en 9.866,70€, más los que se devenguen hasta el completo pago coma y el interés legal sobre dichos intereses de demora de conformidad con lo previsto en el artículo 1109 del Código Civil; Con imposición de costas a la parte demandada con el límite fijado en el último fundamento de derecho de la presente resolución.

En correcta técnica jurídica la sentencia delimita en el fundamento de derecho PRIMERO el objeto del recurso contencioso y en el segundo los argumentos expuestos por la parte actora: Impugna la recurrente la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de fecha 5 de mayo de 2016 de abono de principal y los intereses de demora generados por el retraso en el pago de facturas derivadas del 'contrato mixto de servicios para la mejora del rendimiento energético en el alumbrado público y de suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Villarrubia de Santiago.', y la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de fecha 12 de abril de 2017 de abono de principal por importe de 22.872,12 euros y los intereses de demora por importe de 1.284,87 euros.

Acto seguido sintetiza las alegaciones de las partes en los términos que siguen:

'Alega la demandante que ha cumplido escrupulosamente el contrato frente a la Administración. Sin embargo, ésta no ha pagado las factura que detalla, por lo que solicita el abono del principal, de los intereses de demora y el correspondiente anatocismo.

La Administración demandada opone al recurso alegando que la recurrente ha incumplido con sus obligaciones contractuales, dado que, las luminarias propuestas en la documentación técnica son de Led, tecnología SMD (surface mounted device) fabricadas por la Empresa DILUMINIA JAL, S.L. y las instaladas, fabricadas por ACRUX LED LIGHTING SERVICES, S.L. también son de led, pero tecnología COB (Chip on board)' concluyendo que, 'teniendo en cuenta que la Luminaria propuesta y la instalada, son muy distintas, aún siendo las dos de led. La tecnología ofertada es SMD y la instalada COB. Por. todo lo descrito podría deducirse que hay incumplimiento de contrato'. Por otro lado, entiende que procede la compensación de las unas facturas abonadas por el Ayuntamiento por importe de 22.604,44 Euros en concepto de alumbrado público.

En el fundamento de derecho SEGUNDO transcribe el artículo 216.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Añade después que ' En el presente caso, nadie discute la celebración del contrato y

prestaciones llevadas a cabo por la contratista, pero sí se opone la falta del cumplimiento del contrato por la recurrente interesando que se desestime el recurso y la existencia de una compensación de deudas.'

En el fundamento de derecho TERCERO resuelve la problemática planteada razonando lo que a continuación reproducimos:

' Comenzando por el incumplimiento achacado por la Administración a la contratista, la misma afirma en su escrito de contestación, en base a un informe de un técnico de la Diputación Provincial de Toledo que las luminarias instaladas son distintas de las ofertadas, lo que supone un incumplimiento contractual.

Pues bien, la parte actora como prueba aportó dos informes periciales, ratificados por sus autores en el acto de la prueba, donde se llega a la conclusión de que las luminarias eran LED y con 50.000 horas de vida como se exigía en los Pliegos de Condiciones Particulares, aunque era cierto que en la oferta las luminarias LED eran de tipo SMD y luego se instalaron de tipo COB, si bien está ultimas eran mejores, como indicaron los tres peritos, lo único que existía era una mera diferencia 'morfológica'. Como indicó el perito D. Fausto.

Frente a dichos minuciosos estudios periciales, el técnico propuesto por la Administración manifestó que aunque eran distintas las luminarias, lo cierto, es que no las había comparado.

Sentado lo anterior, sólo se puede llegar a dos conclusiones. La primera, que las luminarias cumplían con el Pliego de Cláusulas Administrativas, pero no con la oferta, pero aún así las luminarias son mejores, por lo que a pesar del incumplimiento de la oferta, y en segundo lugar, no se acredita qué perjuicio se ha producido a la Administración por ello, es más, se ha visto beneficiario de una mejora, por lo que dicha ausencia de perjuicios, no puede suponer nunca el impago de las facturas correspondientes, y la causa de la Administración decae, no constando la apertura de ningún expediente de resolución contractual.

En cuanto a la compensación alegada por la Administración, la misma no puede operar, la Administración se ha limitado mediante la resolución de la Alcaldía 682/2015 a compensar una deuda de manera unilateral, sin audiencia de la contratista, y en este punto es necesario traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias de veintiséis de junio de dos mil quince , que declara:

'Y es que para que pueda operar la compensación es preciso que, con carácter previo, quede establecido en una resolución administrativa firme las cantidades adeudadas por pagos erróneos, pero lo que no es de recibo es que la Administración aproveche su propio incumplimiento de la obligación de pago derivado del contrato para descontar el importe de las facturas no abonadas de una cantidad que forma unilateral ha sido fijada como adeudada por la actora.'

Hay que tener en cuenta que la Administración debió antes de dictar dicha resolución conceder audiencia al contratista, sin fijar dicha compensación de manera unilateral, sin que en el presente proceso judicial posterior se tenga por subsanada dicha omisión.

Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso condenando a la Administración demandada a abonar a la contratista la suma de 163.030,32 euros, más los intereses fijados en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que ya se fijan en el momento de los escritos de demanda y ampliaciones de la recurrente en 9.866,70 euros no impugnados, más los que se devenguen hasta el completo pago.

En cuanto a la aplicación del artículo 1.109 del Código Civilque impetra la recurrente (anatocismo), la apreciación de la adecuación de los criterios utilizados por la actora para el cálculo de los intereses reclamados, obliga a aceptar que las cantidades reclamadas son liquidas y determinadas al tiempo de la interposición del recurso, por lo que son susceptibles de general los intereses de intereses (anatocismo) que también se reclaman, con los que, en consecuencia, deberán incrementarse los intereses reclamados'.

SEGUNDO.

La defensa del Ayuntamiento , en el escrito de apelación cuestiona los razonamientos que utiliza la sentencia para, a su vez, rechazar los motivos de oposición el pago expuestos en primera instancia.

En primer lugar mantiene que resulta aplicable el artículo 305 del TRLCSP conforme al cual ' el contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos ...'.Se refiere después a la cláusula 3.2.1 del PCAP ' El contratista está obligado al cumplimiento del contrato con estricta sujeción (...) al contenido de la oferta que formule' , reproduciendo también la clausula 6.4 del PPT, destacando en negrita la exigencia de que será necesario que el documento de su oferta que justifique la mejora y renovación de las instalaciones se presente un dossier técnico de cada uno de los materiales propuestos así como catálogos certificados de homologaciones y toda la información necesaria sobre el material. Hace también referencia a la cláusula quinta del contrato de 13 de octubre de 2014 conforme a la cual las partes se obligan al cumplimiento del contrato y el cumplimiento de las condiciones contenidas en la oferta suscrita por la empresa adjudicataria.

A partir de lo anterior expone que el Juzgador reconoce la existencia de un incumplimiento por parte de la Mercantil en relación a las luminarias instaladas con las previamente ofertadas y esenciales para que resultara adjudicataria pero afirma que yerra cuando considera ,tras valoración de la prueba ,que la diferencia existente entre la luminaria instalada y la efectivamente propuesta quedaba limitada a una de mera diferencia morfológica pues lo cierto es que los propios peritos en el acto de prueba depusieron que las luminarias eran diferentes tanto en su morfología como respecto al modelo como tecnología y prestaciones técnicas lo que considera, responde a un claro incumplimiento del contrato y a una modificación unilateral de lo que era objeto del mismo

Rechaza también que sea correcto lo afirmado en la sentencia en el sentido de que las luminarias instaladas con tecnología COB eran mejores que las ofertadas. Insiste en que se dijo por los peritos que eran tecnologías distintas y que lo relevante es que ' se ha producido una modificación unilateral del objeto del contrato en cumplimiento en perjuicio de la administración a la que represento.'

Cuestiona igualmente lo que razona la sentencia respecto a lo manifestado por el técnico de la administración afirmando que no tiene en cuenta que uno de los deberes que le correspondían conforme al pliego era presentar un dossier técnico de cada uno de los materiales propuestos como catálogos y certificados de homologaciones y que ni la administración ni el perito tuvieron ocasión de valorar esas características técnicas de las luminarias debido a que la contratista procedió a modificar de forma unilateral las condiciones del contrato sin facilitar el dossier y documentación técnica correspondiente en fase administrativa para concluir que ' No obstante lo anterior la pericia del perito le permitió deponer en el acto de prueba las diferencias existentes entre las tecnologías instaladas'

TERCERO.

Este primer argumento o motivo de impugnación de la sentencia no puede ser admitido. Lo razonado en la sentencia es correcto y la parte apelante trata de cuestionarlo haciendo una lectura de sus razonamientos interesada e imprecisa.

La sentencia no concluye que haya existido un incumplimiento de contrato ni menos aún un incumplimiento relevante, merecedor de ser calificado como tal. Lo que afirma es que ha habido un incumplimiento de la oferta pero concreta de forma precisa ese incumplimiento y explica y justifica su falta de relevancia a efectos de entender cumplido el contrato.

Hecha la anterior precisión, lo que pretende la parte actora es sustituir la valoración de la prueba pericial practicada que sintetiza la sentencia de primera instancia por la suya propia. Tampoco esto podemos admitirlo pues aún cuando pudiera reflejarse con mayor precisión lo manifestado por todos y cada uno de los peritos, lo que quedó claramente fijado es que el único detalle o circunstancia que no se correspondía con la oferta era el concreto modelo o tipo de luminarias LED que se colocaron.

Partiendo de ello y, en definitiva, de que se instalaron luminarias LED con 50000 horas de vida, que era lo exigido en los pliegos de condiciones particulares, para que esa diferencia pudiera ser valorada a efectos de incumplimiento o al menos de cumplimiento defectuoso del contrato hubiera sido preciso que constara que las luminarias instaladas son 'peores' que las ofertadas. Así parece reconocerlo la propia defensa del Ayuntamiento cuando afirma en el recurso de apelación que la sentencia ' premia esa modificación unilateral del objeto del contrato e incumplimiento en perjuicio de la administración que represento'.

Si ese perjuicio si hubiera producido podría asumirse el planteamiento de la actora, pero lo acreditado es precisamente lo contrario: Que el Ayuntamiento no ha resultado perjudicado por el hecho de que las luminarias LED no sean del tipo ofertado.

Concurriendo esa circunstancia ,insistimos , falta de perjuicio del Ayuntamiento por no ser las luminarias instaladas de peor calidad que las ofertadas, resolver la controversia en otros términos no solo supondría otorgar relevancia a un incumplimiento de los términos de la oferta que no se ha traducido en perjuicio alguno para el Ayuntamiento y qué de ninguna forma puede ser considerado como esencial ,sino , además , asumir un incumplimiento del contrato que el propio Ayuntamiento no ha hecho valer a través del procedimiento legalmente previsto para ello, bien para imponer penalidades o bien para resolver el contrato.

Tal y como expone la parte apelada, teniendo en cuenta las consecuencias de esa resolución del contrato (recíproca devolución de los bienes y el importe de los pagos como artículo 300 del TRLCSP) queda nuevamente en evidencia la falta de consistencia de alegar un incumplimiento del contrato cuando las luminarias suministradas no son de distinta tecnología que las reflejadas en el pliego ni de inferior calidad a las ofertadas, aunque sí sean de un tipo diferente

Para concluir añadimos que la alegada dificultad del perito del Ayuntamiento para comparar los tipos de luminarias no ha sido real, al menos en vía jurisdiccional, en la que se trató de hacer valer su informe y sus manifestaciones en contrapulsación a los informes aportados por la parte actora y a lo declarado por sus peritos.

CUARTO

Cuestiona igualmente la apelante los razonamientos de la sentencia que rechazaron la compensación alegada en primera instancia.

Utiliza como argumento la constancia en el expediente administrativo ,documento 8 , así como el documento número 1 acompañado al escrito de alegaciones complementarias evacuado en fecha 22 de septiembre de 2016 por la parte actora , 'de que la Resolución de Alcaldía aludida por la que se procedía a compensar la deuda existente fue notificada a la Mercantil apelada con indicación de los recursos a formular frente a la misma dado su carácter finalizador de la vía administrativa, pudiendo en dicho momento alegar lo que a su derecho conviniera sobre la compensación acordada . Sin perjuicio de lo anterior, no consta en la documental obrante en autos que la Mercantil apelada procediera a impugnar dicha resolución alegando las causas que estimara oportunas al efecto ,lo que implica que el Juzgador debió considerar dicha resolución como un acto firme y consentido y por tanto acordar la compensación de los créditos en la cuantía indicada por concurrir los requisitos para ello al tratarse de una deuda líquida, vencida y exigible a todos los efectos.'

QUINTO .

Tampoco este segundo argumento o motivo de impugnación desvirtúa lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

El argumento del apelante parece, a primera vista, convincente, pero nuevamente omite de forma interesada otros datos o circunstancias que han concurrido y que fueron valorados en la sentencia que apela.

Así , en primer lugar, es relevante que esa resolución , Decreto de Alcaldía 682 /2015 ,de 4 de noviembre , no fue notificada a la actora hasta el 14 de julio de 2016, una vez presentado el recurso contencioso frente a la desestimación presunta de la solicitud de abono de principal e intereses de demora por retraso en el pago de las facturas derivadas del contrato de servicio .En esa fecha el Ayuntamiento ya tenía conocimiento de la existencia del procedimiento jurisdiccional por el traslado recibido en la pieza de medidas cautelares.

En segundo lugar resulta también relevante que la parte actora presentó escrito de fecha 22 de septiembre de 2016, calificado de 'alegaciones complementarias' en el que se refería a ese decreto como hecho posterior a la presentación del escrito de demanda. En ese escrito ya alegaba la falta de procedimiento previo alguno y la ausencia de trámite de alegaciones previo a su dictado. Indicaba igualmente que entendía que ese decreto era nulo , por esas razones , y al amparo del artículo 62.1e de la ley 30 /92 , rechazando, en definitiva, que pudiera ser utilizado cómo válida oposición parcial a la pretensión ejercitada en vía jurisdiccional.

Partiendo de lo anterior, ciertamente no ha existido una petición 'formal' de ampliación del objeto del recurso contencioso administrativo a ese nuevo decreto ni se ha dictado Auto que ,formalmente y en base a lo establecido en el artículo 36 de la ley Jurisdiccional ,haya acordado la ampliación del recurso contencioso administrativo a ese nuevo acto . Pese a ello, dadas las circunstancias descritas, entendemos que esas deficiencias meramente formales no pueden justificar qué nos encontremos ante un acto firme y consentido que sea oponible como tal a la reclamación planteada por la actora.

Como hemos indicado ,ha existido una manifestación de la demandante dirigida a cuestionar ese decreto, con indicación de los motivos que justifican su nulidad y cita del precepto que le sirve de base, y además esa alegación y la consiguiente manifestación de nulidad se ha presentado ante el Juzgado y en el procedimiento en el que se está tramitando la reclamación de cantidad cuya compensación pretende hacer valer el Ayuntamiento dentro del plazo de 2 meses previstos para presentar el correspondiente recurso contencioso administrativo ( artículo 46LJCA ).

En correspondencia con ello la sentencia examina esa alegación y concluye que concurre la nulidad alegada destacando que esa resolución de Alcaldía compensa una deuda de manera unilateral, sin audiencia del contratista y considerando aplicables los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2015.

Concurriendo tales circunstancias , reiteramos una vez más , no podemos compartir que se trate de un acto firme y consentido pues el Decreto se notifica iniciado el procedimiento jurisdiccional en el que se pretende hacer valer una compensación acordada de forma unilateral y sin trámite de audiencia -nula por ello -como oposición parcial a la petición que incorpora el suplico de la demanda ; Y consta la manifestación de la actora en escrito presentado en el procedimiento jurisdiccional antes de transcurrir dos meses desde la notificación , de rechazo a esa compensación y alegación de nulidad del decreto finalmente apreciada en la sentencia .

Ciertamente ese pronunciamiento no se traslada al Fallo pero tal circunstancia no es relevante en la medida en que insistimos, el Ayuntamiento trató de utilizar el contenido del decreto a modo de oposición parcial a petición de la actora, petición que finalmente es estimada íntegramente en el Fallo de la sentencia.

Los argumentos expuestos conducen a la íntegra desestimación del recurso de apelación.

SEXTO .

En materia de costas procesales ( artículo 139 de la ley Jurisdiccional) habiéndose desestimado el recurso de apelación procede imponerlas al AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE SANTIAGO, si bien fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 1000 €, IVA excluido.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a todo lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE SANTIAGO frente a sentencia de 27 de marzo de 2019, recaída en el procedimiento ordinario 197/2016 de los tramitados ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Toledo

, que íntegramente confirmamos.

Las costas de la apelación se imponen a la administración apelante si bien fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 1.000 €, IVA excluido.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe, en Albacete.