Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 241/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 705/2020 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 705/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

D. José Ignacio Chirivella Garrido

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 241/2021

Valencia, quince de marzo dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 705/2020, interpuesto por Dª. Marí Jose, representada por el Procurador Sr. Querada Palop y dirigido por el Letrado Sr. Herrero Herrero contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de julio de 2020, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de enero de 2020, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta por el actor contra el acuerdo de fecha 27 de octubre de 2014 de derivación de responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1 b) de la LGT por el que se declara a la actora en calidad de administradora de la Sociedad TAMERIS SL responsable subsidiaria de las deudas pendientes de cobro de la misma, por importe de 36.149,85 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2020, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que:

'acuerde la anulación del acto administrativo impugnado correspondiente a la derivación de responsabilidad subsidiaria de mi representada de la liquidación NUM001, y todo ello conforme proceda en derecho.'

SEGUNDO.-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito de fecha 14 de enero de 2021, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto y declare la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, imponiendo las costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Mediante decreto de fecha 18 de enero de 2021 la cuantía del recurso se fijó en 43.579,50 euros.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez practicada la pertinente, y no habiéndose solicitado la presentación de escritos de conclusiones o celebración de vista, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2021, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de enero de 2020, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta por el actor contra el acuerdo de fecha 27 de octubre de 2014 de derivación de responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1 b) de la LGT por el que se declara a la actora en calidad de administradora de la Sociedad TAMERIS SL responsable subsidiaria de las deudas pendientes de cobro de la misma, por importe de 36.149,85 euros.

La resolución impugnada partiendo de lo dispuesto en los artículos 43, 174 y 176 de la LGT, y artículo 124 del Reglamento General de Recaudación, de donde se desprende que los requisitos necesarios para la exigencia de responsabilidad del artículo 43. 1b) de la LGT, una vez declarado fallido el deudor principal, son; 1.- la cesación de hecho de actividad de la deudora principal teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes; 2.-la condición de administrador de hecho o de derecho del interesado al tiempo del cese; 3.-existencia de obligaciones tributarias pendientes y la concurrencia en el administrador de alguna de las dos conductas de necesaria concurrencia para el nacimiento de la responsabilidad, no haber hecho lo necesario para el pago de las obligaciones tributarias o haber adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

Se constata en la resolución impugnada los hechos que avalan la inactividad y la paralización de la actividad de la sociedad producida en diciembre de 2013, por lo que habiendo cesado en el ejercicio de su actividad y tras no hallarse bienes y derechos suficientes para cubrir el importe de las deudas devengadas, en fecha 25 de julio de 2014 fue declarada fallida.

Añade que no se constatan ni señalan por el actor, bienes o derechos susceptibles de ser trabados que permitieran conducir a determinar que la declaración de fallido es contraria a Derecho, constando en el expediente las providencias de apremio, los expedientes de aplazamiento, las diligencias de embargo de las cuentas bancarias y la declaración de fallido.

Consta que se le dio el tramite de audiencia tras el inicio de la derivación con inclusión de los documentos, garantizando el derecho a la defensa, y que se le permitió formular alegaciones y aportar documentos y pruebas que estimó convenientes, quedando acreditado que era administradora única en el momento del cese.

En cuanto al elemento subjetivo, es decir que el actor no hubiese hecho le necesario para el pago de la deuda pendiente en el momento del cese, y alegando la interesada que no existe falta de diligencia en su actuación ni motivación, el TEAR concluye que el acuerdo de derivación está debidamente motivado, habiéndose respetado el procedimiento fijado por la Ley y habiendo sido la deudora declarada fallida, considerando que durante el periodo en que la misma ostentó la condición de administradora única de la sociedad, ésta incumplió sus obligaciones tributarias y su obligación de promover la disolución o el correspondiente procedimiento concursal, de donde necesariamente, por el tipo de incumplimiento puesto de manifiesto, conducta omisiva, se deriva que la misma no cumplió con la conducta que le resultaba exigible, sin que acredite un obrar de forma diferente.

SEGUNDO.-La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis;

-Presupuesto de hecho habilitante en los términos del artículo 174.5 de la LGT. Impugna la declaración de fallido que debiera resultar del procedimiento de apremio y que posibilita exigir subsidiariamente la deuda recaudada en los términos del artículo 43. 1 b) de la LGT.

La declaración de fallido es según el artículo 173.1.b) de la LGT un modo de terminación del procedimiento de apremio, y el mismo no concluyó con arreglo a la legalidad porque las providencias correspondientes no se notificaron adecuadamente a la deudora principal, intentándose una sola vez la notificación personal de las providencias de apremio en el domicilio de la deudora principal TAMERIS SL, entendiendo que el órgano de recaudación debió practicar un nuevo intento de notificación personal en el domicilio de la persona física que era el administrador de la mercantil, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en la sentencia 128/2008.

-Falta de motivación del expediente de declaración de responsabilidad.

Alega que la carga de la prueba corresponde a la administración entendiendo que el inicio del expediente carece de motivación, ni tan siquiera para el tramite de audiencia, invocando la sentencia del TSJ, sección tercera, apelación 24/2013.

-Falta de culpa o negligencia de la Administradora. El artículo 43.1 b) de la LGT, exige la concurrencia en el administrador de alguna de las siguientes conductas; o que el administrador no haya hecho los necesario para el pago de las obligaciones tributarias devengadas o que hubiera adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

Se trata de un supuesto de responsabilidad por hecho ilícito y culposo, lo que conlleva la importante consecuencia de que lo deberá probar la Administración, cosa que no ha ocurrido, pues no ha probado la relación de causalidad entre la actuación de la actora y el impago de las deudas tributarias de la mercantil de la que era administradora.

El acuerdo señala como única justificación el no haber procedido la actora a la disolución de la sociedad, siendo que las circunstancias no permiten tener por cumplimentado el requisito de la relación de causalidad entre la actuación de la administradora y el daño producido, pues las actuaciones omisivas de la actora no tienen que ser las causantes del impago, citando la sentencia del TSJ, sección tercera de 4 de mayo de 2020, recurso 255/2018.

-La motivación de la Administración es insuficiente, pues si bien es cierto que se describen determinados incumplimientos de obligaciones tributarias formales y materiales, son los cometidos por TAMERIS SL, echándose de menos una explicación sobre los actos reprochables a la actora.

Concluye que nos encontramos ante una motivación genérica con referencia a la culpa in vigilando sin especificar cuales actuaciones de la actora son las determinantes de su responsabilidad.

TERCERO.- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda, alegando, en síntesis;

-Constan en el expediente todas las notificaciones efectuadas así como la notificación de la inclusión obligatoria en el sistema de dirección electrónica habilitada y asignación de la misma para la práctica de notificaciones y comunicaciones por la Agencia Estatal de Administración Tributaria de TAMERIS SL, al ser persona o entidad comprendida en el artículo 4 del RD 1363/2010, estando obligada a recibir las comunicaciones y notificaciones que le enviase la Agencia Tributaria por tales medios.

-Se ha acreditado en el expediente que la actora no adoptó ninguna decisión según su responsabilidad como administradora, sino que se limitó a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes.

Añade que consta justificado que la sociedad deudora principal vendió el único inmueble del que era titular, ofrecido en garantía por importe de 180.000 euros y en lugar de atender al pago de las deudas contraídas previamente con hacienda pública, lo que hizo fue trasladar de forma paulatina estos fondos desde la cuenta de TAMERIS SL a otras de las que era beneficiaria ella misma o sociedades de su entorno, vaciando de contenido patrimonial a la sociedad y eludiendo con ello el pago de las deudas.

-Invoca la sentencia 294/2020 de 4 de febrero, aplicable al caso, y concluye que se da, además de una situación de vaciamiento de la sociedad en beneficio de la actora y de sociedades de su entorno que agrava aun mas su conducta.

CUARTO.- Impugna la actora en primer lugar la declaración de fallido del deudor principal de fecha 25 de julio de 2014, alegando que conforme el artículo 173.1 b) de la LGT, el procedimiento de apremio termina con el acuerdo que declare el crédito incobrable una vez declarados fallidos todos los obligados al pago, y que en el presente supuesto las notificaciones de las providencias de apremio al deudor principal se intentaron por una sola vez, debiendo conforme la doctrina del Tribunal Constitucional, haberse intentado la notificación personal en el domicilio de la persona física que era el administrador de la mercantil apremiada.

Pues bien, el motivo debe ser rechazado, pues consta en el expediente administrativo como la notificación de la inclusión en el sistema NEO de notificación electrónica, se realizó en fecha 13 de marzo de 2012, momento a partir del cual las notificaciones se hacían por medios electrónicos, que el origen de la deuda es el Impuesto sobre Sociedades 2010, presentado en fecha 27 de julio de 2011, con resultado a ingresar de 38.559,84 euros, con solicitud de aplazamiento aportando como garantía hipoteca sobre un inmueble valorado en 139.608 euros, concediéndole aplazamiento el 4 de mayo de 2012, durante cuatro años, con vencimientos mensuales, siendo el primero el día 20 de junio de 2012 y el último el 20 de mayo de 2016, condicionado a la formalización de hipoteca por importe de 55.094,45 euros, antes del 18 de julio de 2012, ingresando el primer plazo de junio de 2012, pero no los de julio y agosto, por lo que 3 de septiembre se providenció de apremio el segundo plazo, notificado en fecha 16 de septiembre de 2012, y el 18 de septiembre se providencio de apremio el tercer plazo, notificándose el 29 de septiembre de 2012, el cuarto plazo se ingresó a su vencimiento pero el aplazamiento se cancelo al no formalizar las garantías el día 23 de octubre de 2012 apremiándose el resto de la deuda.

-En segundo lugar refiere el actor la falta de motivación del expediente de declaración de responsabilidad, que debe ser analizada junto con la alegada falta de razonamiento de la Administración, al entender que la motivación es insuficiente pues se describen determinados incumplimientos de obligaciones tributarias formales y materiales pero son incumplimientos del sujeto pasivo TAMERIS SL, no existiendo explicación de los actor concretos reprochables a la actora en su condición de administradora.

Debemos partir del contenido del artículo 43. 1 b) de la LGT, que señala lo siguiente:

'1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

c) los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.'

La falta de motivación debe ser rechazada ateniendo al contenido del acuerdo impugnado, donde tras recoger que el cese de la actividad se produjo en fecha 31 de diciembre de 2010, que en fecha 25 de julio de 2014 se emitió requerimiento al domicilio fiscal de la actora para que informara sobre la posible existencia de bienes y derechos de TAMERIS SL, manifestando en fecha 13 de agosto que no posee bien ni derecho patrimonial, declarándose fallido en fecha 25 de julio de 2014, e iniciándose el procedimiento de derivación de responsabilidad en la persona de la actora, que concluye con el acuerdo impugnado, que señala:

'Por consiguiente, verificado cualquiera de los supuestos legalmente establecidos, la disolución de la sociedad no era discrecional sino que se trataba de una decisión de necesaria adopción para, de este modo, preservar los derechos de los terceros de buena fe y evitar que operen en el tráfico sujetos objetivamente incapacitados para hacer frente a las obligaciones que asuman. Es por ello por lo que el adecuado cumplimiento de las funciones que la norma asigna al órgano de administración constituye la principal garantía tanto para los socios como para el resto de operadores jurídicos, de modo que la inobservancia de sus obligaciones comportará una especial responsabilidad frente a todos los perjudicados.

Esta norma guarda un significativo paralelismo con la regla recogida en el párrafo segundo del artículo 43.1.b LGT, de modo que su correcta aplicación exige constatar cual ha sido la actividad desarrollada por el órgano de administración a partir del momento en que se ponen de manifiesto las circunstancias económicas que motivan el cese de la actividad empresarial que venía desarrollando la persona jurídica en cuestión.

En este sentido, en la conducta observada por Doña Marí Jose se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, por lo menos, de culpa in vigilando en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil cuando establece que la obligación de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una acción y omisión culposa o negligente '[...] es exigible no solo por actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder'.

Es decir, lo que el ordenamiento jurídico no acepta es que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situación o, lo que es lo mismo, que se perpetúe un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento. Por ello, la diligencia exigible al administrador de una sociedad que se encuentra en dicha coyuntura se concreta en dos líneas de actuación: a) O bien, promover la disolución de la entidad en los términos expuestos; b) O bien, promover un procedimiento concursal para que, de este modo, se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad.

De los hechos que figuran probados en el expediente se desprende que Doña Marí Jose no adoptó ninguna decisión al respecto sino que se limitó a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes.

En cualquier caso, debe señalarse aquí que la normativa tributaria exige que para que sea aplicable el supuesto de responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.b de la LGT deben concurrir dos supuestos: que exista una situación de cese de hecho en la actividad, lo que ha resultado suficientemente probado en la instrucción del expediente de derivación que sustenta el presente acuerdo, y que en el momento del cese existan deudas tributarias pendientes, lo que también queda acreditado en el expediente.

Pero es que además concurre en el presente caso que Doña Marí Jose como Administrador en el momento de concurrir los presupuestos de hecho habilitantes para la exigencia de la responsabilidad tributaria, no realizó las actuaciones necesarias para proteger los derechos de la Hacienda Pública como acreedor social, mediante una ordenada liquidación de la sociedad.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia considera producido el cese en la actividad de una entidad cuando se materializa la paralización definitiva de la actividad societaria, no habiendo sido aquella objeto de una disolución y liquidación ordenada.

Es un cese que se entiende concurrente incluso cuando no haya una finalización absoluta y completa de la actividad, aunque se mantenga una actividad residual que no permita calificar a la misma como una actividad real y completa ( STS de 30 de enero de 2007 (RJ 2007/645 ) y 10 de febrero de 2011 (RJ 2011/646)

No son atendibles por tanto las alegaciones efectuadas ya que queda acreditado que Doña Marí Jose no realizó las actuaciones necesarias para proteger los derechos de la Hacienda Pública y según dispone el art. 236 del R.D. Legislativo 1/2010 , los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.'

Motivación que entiende la Sala es suficiente y adecuada, permitiendo al actor conocer el origen y las causas de su derivación de responsabilidad sin que concurra indefensión material alguna, siendo cuestión distinta que el actor discrepe de la misma.

Y lo mismo debe concluirse en relación con el razonamiento de la Administración, pues concurre una explicación de la actuación de la actora como Administradora que deriva en la declaración de responsabilidad subsidiaria, al haber paralizado la actividad de la sociedad sin haber llevado a cabo una disolución y liquidación ordenada y haber permitido el impago de la deuda tributaria, señalando expresamente el acuerdo impugnado que:

'No consta que Doña Marí Jose, en su condición de administrador de la entidad cuando se produce el cese efectivo de la actividad promoviera la disolución y liquidación ordenada de la misma, con objeto de proteger los intereses de acreedores terceros y entre ellos los de la Hacienda Pública.'

-En tercer lugar alega el actor la falta de culpa o negligencia de la Administradora, señalando que además del cese de la actividad, la condición de administrador y la existencia de obligaciones tributarias, debe concurrir alguna de las dos conductas que refiere el precepto, o no haber hecho lo necesario para el pago de las obligaciones tributarias devengadas o haber adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago, siendo que estamos ante un tipo de responsabilidad por hecho ilícito y culposa, debiendo cargar la Administración con la carga de la prueba.

Refiere de nuevo que la Administración no ha acreditado la concurrencia del requisito relativo a la relación de causalidad entre la actuación por omisión y el impago de las deudas tributarias, señalando que la única circunstancia que refiere el acuerdo es no haber procedido la actora a la disolución de la sociedad, no permitiendo tener por cumplimentado el requisito de relación de causalidad entre la actuación de la actora y el daño producido, el impago de las obligaciones tributarias.

Nuevamente para resolver esta cuestión debemos partir del acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado, ya transcrito, de donde resulta acreditada no solo la culpabilidad de la actora, no encontrándonos ante una motivación genérica, sino que desciende a las circunstancias del caso, apreciándose en la misma culpa al consentir la paralización de la empresa sin liquidar las deudas pendientes, quedando acreditada la relación causal entre la omisión de la actora, consintiendo la paralización de la empresa sin liquidar y por tanto el impago de la deuda tributaria, debiendo rechazarse el motivo articulado por el actor.

Y ello sin perjuicio de que resulta de las actuaciones que en fecha 19 de febrero de 2010, mediante escritura pública, la actora, actuando en nombre y representación de la sociedad TAMERIS, S.L.vendió la finca de la entidad sita en calle Poeta mas y Ros por importe de 180.000 euros, ingresos que fueron detraídos de la cuenta de la entidad con sucesivos cargos a nombre de la actora o de sociedades de su entorno, quedando la cuenta sin saldo antes de que pudiera ser embargada ya que la notificación de la primera providencia de apremio fue de 16 de septiembre de 2012, y la diligencia de embargo de 27 de noviembre de 2011 dio tan solo un importe de 10,36 euros, evidenciando, a pesar de ser venta anterior al cese de la actividad de la empresa, la inadecuada actuación de la actora en su condición de administradora.

Por todo lo expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

QUINTO.-Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose desestimado el recurso procede imponer las costas a la actora si bien se limitan en la cuantía máxima de 1500 euros por todos los conceptos de Abogado de Estado.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Marí Jose contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de enero de 2020.

Con expresa imposición de las costas procesales a la actora si bien con la limitación máxima de 1500 euros por todos los conceptos del Abogado del Estado.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, RECURSO DE CASACIÓNante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTAdías, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.