Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 241/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 706/2020 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 706/2020

SENTENCIA NÚMERO 241/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 105/2020, de 9 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 592/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 10 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

Son parte:

- APELANTE: Santiago, representado por la Procuradora Dª. ANA CARMEN MARTÍNEZ RUIZ y dirigido por la letrada Dª. MYRIAM JOSÉ SÁNCHEZ-GUARDAMINO ELORRIAGA.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Santiago recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso interpuesto, anulando la sentencia apelada por ser disconforme a derecho y se resuelva la anulación de la resolución de expulsión del apelante.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictases sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 706/2020 contra la sentencia número 105/2020, de 9 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 592/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 10 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

7. La resolución de 10 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa impuso al apelante, nacional del reino de Marruecos, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), razonando que carecía de título habilitante para su estancia, se hallaba indocumentado, entró ilegalmente en España ignorándose cuándo y por dónde lo hizo, careciendo de domicilio conocido y de arraigo personal o social.

8. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo, que fue desestimado por la sentencia apelada al concluir que la tramitación del procedimiento preferente fue conforme a derecho dado que se halla debidamente motivada al concurrir un riesgo de incomparecencia dado que se hallaba indocumentado, carecía de empadronamiento viviendo de la ayuda de Cáritas. Rechaza la sentencia la invalidez de la resolución recurrida como consecuencia de la indebida identificación del recurrente razonando que es lógica consecuencia de las funciones encomendadas a la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional. En cuanto al fondo razona la sentencia que, de conformidad con la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso de casación número 2958/2017) la consecuencia jurídica de la estancia irregular es la decisión de retorno que equivale a la expulsión en nuestra legislación, al no concurrir los supuestos de excepción a la decisión de retorno que contemplan los números 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Directiva de retorno). Respecto de la alegación de ser padre de un menor que reside legalmente en España como menor de edad no acompañado de acuerdo con la ficha que consta al folio 40 del expediente administrativo razona la sentencia que no se ha aportado prueba que acredite que exista un mínimo de relación entre el menor y el apelante que permite concluir que su expulsión del territorio nacional pudiera afectar al interés de aquél, y que el mero hecho de ser padre de un menor que reside de modo legal en nuestro país no permite aplicar la excepción prevista por el artículo 5 de la Directiva de retorno.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

10. Centra la impugnación de la sentencia en dos cuestiones. En primer lugar alega la infracción del artículo 5 de la Directiva de retorno razonando que acredita tener un hijo menor de edad que reside legalmente en España como menor no acompañado, del cual el apelante es el único referente. En segundo lugar alega que fue objeto de una detención incorrecta en aplicación de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, ya que el artículo 16 de la misma permite la identificación de las personas únicamente cuando concurran indicios de que se ha podido participar en la comisión de una infracción o para prevenir la comisión de un delito, presupuestos que no concurrían.

11. La Administración General del Estado se opuso al recurso alegando, en esencia, que tras la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) no cabe sancionar con multa la estancia irregular, resultando procedente la expulsión en cuanto equivale a la decisión de retorno que exige la Directiva de retorno. Añade que no concurren los supuestos de excepción a la decisión de retorno. Respecto de la alegación relativa a la presencia en España de un hijo menor de edad en situación regular alega que no queda debidamente acreditada y que en todo caso el menor carece de nacionalidad de algún estado de la Unión Europea y el apelante no acredita estar a cargo de su hijo. Considera finalmente ajustada a derecho la tramitación del procedimiento preferente de acuerdo con lo razonado por la sentencia apelada.

12. SEGUNDO:Correcta tramitación del procedimiento preferente y conformidad a derecho de la diligencia de identificación.

13.Procede examinar en primer lugar los motivos de impugnación de la sentencia de carácter formal, relativos a la indebida tramitación del procedimiento preferente y a la disconformidad a derecho de la diligencia de identificación.

14. El art.63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y en su desarrollo el art.234 de su Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX) prevén la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.

15. En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), todo ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2RLOEX).

16. La SSTS 2 de julio de 2018 ( Rec. 333/2017), de 5 de febrero de 2019 ( Recurso 6379/2017) y, sin ánimo de exhaustividad, de 24 de setiembre de 2019 ( Recurso 3160/2018), establecen la doctrina de que el defecto formal del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador que incurre en falta de motivación acerca de las causas que justifican la tramitación del procedimiento preferente de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1LOEX no invalida la resolución ni determina su anulación si efectivamente concurren las circunstancias de dicho precepto, de forma que si no concurren es determinante de la nulidad de la resolución aun cuando la tramitación del procedimiento preferente no haya causado indefensión.

17. Resta por decir que el momento en el que han de ser apreciadas las circunstancias en orden a decidir el procedimiento por el que se ha de canalizar la instrucción es el de incoación del expediente.

18. Pues bien, en el caso de autos la denuncia de 7 de marzo de 2019 efectuada por los funcionarios policiales pone de manifiesto que el interesado carece de pasaporte, de documento habilitante para su estancia, y carece de domicilio conocido y de arraigo en España. Señala que al no poder determinar su identidad se le traslada a dependencias policiales a fin de determinar su verdadera identidad, concluyendo que carecía de número de identificación de extranjero.

19. El acuerdo de iniciación del procedimiento, de la misma fecha, determina la aplicación del procedimiento preferente al apreciar que concurre riesgo de incomparecencia al no acreditar su identidad y carecer de domicilio conocido, apreciación que resulta razonable a juicio de la Sala, puesto que, no constando la verdadera identidad, además de otras circunstancias que permitan su posterior localización, es claro el riesgo de incomparecencia.

20. Es de ver que incluso con el escrito de alegaciones (folio 35 del expediente) se aporta una mera fotocopia de la hoja de filiación del supuesto pasaporte, pero como ha dicho reiteradamente esta Sala, el deber de identificación exige la presentación del documento original y además en el momento de inicio del procedimiento, ya que es la única forma de verificar la identidad.

21. Por lo demás la medida cautelar adoptada de traslado a las dependencias policiales a los efectos de su identificación, se ajusta a lo dispuesto por el art. 63.2 en relación con el art. 61.1LOEX puesto que el apelante se hallaba obligado a aportar la documentación que acredite su identidad, ya sea el pasaporte o la tarjeta de identidad de extranjero prevista por el art. 210RLOEX, de conformidad con lo previsto por el art. 4 LOEX, art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el art. 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).

22. Cuestiona el apelante la razón por la que le fue solicitada su identificación al considerar que no concurría indicio alguno de que hubiera cometido una infracción de la LOEX, y a partir de ello, postula implícitamente la nulidad de la resolución recurrida, cual si la nulidad de la diligencia de identificación se comunicara a la totalidad del procedimiento, planteamiento que la Sala no comparte, dado que el cumplimiento de la LOEX, de acuerdo con la STC 17/2013 (FJ5) es un bien constitucional con asiento en los arts. 10.1 y 13.1 CE., y tal y como hacen constar los funcionarios policiales en su denuncia (folio 3 del expediente) les incumbe la esencial función de controlar la inmigración ilegal, lo que entraña el deber de realizar investigaciones a partir de meros indicios ya sean fundados en la fisonomía, el comportamiento u otros que resulten razonables conforme a reglas comunes de experiencia, indicios a partir de los cuales la solicitud de identificación constituye una mínima intervención en la libertad de los ciudadanos que están obligados a soportar en orden al cumplimiento de la legalidad, de la misma manera que a cualquier conductor de vehículo se le puede solicitar su identificación en cumplimiento de las funciones de control de tráfico aun cuando no conste previamente la comisión de una infracción.

23. TERCERO:El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.

24. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

25. A) Hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ).

26.En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004- y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004-); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

27. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245RLOEX.

28. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ).

29.En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

30. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016, del siguiente tenor:

< < Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

31. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ).

32.En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

33. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19 ).

34.El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

35. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

36. A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

37. E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020 ).

38. La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.> >

39. A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero que han de tomarse en consideración:

40. (1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390.> >

41. (2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya « un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjeroen situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

42. (3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: « Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»> >

43. (4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.> >

44. CUARTO:Concurre en la apelante la circunstancia negativa de indocumentación.

45. En aplicación de dicha doctrina al caso de autos, es obligado concluir que concurre la circunstancia agravante de la estancia irregular como lo es la circunstancia de hallarse indocumentado .

46. En el momento de su identificación por funcionarios policiales no portaba pasaporte, limitándose en el trámite de alegaciones a aportar una fotocopia de la página de filiación de un supuesto pasaporte (folios 38 del expediente administrativo), habiendo aportado en el momento de otorgar el apoderamiento apud acta una fotocopia al parecer completan del supuesto pasaporte.

47. Sin embargo, a juicio de la Sala, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Administración competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, por el art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y de otro lado que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento y a través del mismo la identidad del interesado.

48. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada aun cuando por distintas razones derivadas de la evolución de la doctrina jurisprudencial.

49. QUINTO:No acredita el apelante que tenga un hijo que reside en España de forma regular como menor no acompañado.

50.Alega el apelante que reside en España un hijo menor de edad como menor no acompañado, a cuyo efecto acompaño a su escrito de alegaciones en la vía administrativa el documento que consta al folio 40 del expediente, fotocopia de una ficha de inscripción como menor de edad no acompañado de la Dirección General de la Policía. En la vista oral aportó un certificado del Padrón de habitantes de San Sebastián así como fotocopia de un permiso de residencia inicial con validez hasta el 19 de agosto de 2020 correspondientes a la misma persona y un informe de la fundación DIRECCION000 de fecha 10 de enero de 2020 en el que se afirma que se trata de un menor de 16 años que ingresó el 22 de mayo de 2019 siguiendo indicaciones de la Agencia Navarra para la Autonomía y Desarrollo de las Personas.

51.Pues bien, tal y como concluye la sentencia apelada de dicho acervo probatorio no cabe deducir razonablemente que el apelante es el padre de dicho menor, ni que mantenga relación alguna con él.

52. Aun cuando resultara acreditada la relación paterno filial, dicha circunstancia carece de trascendencia en orden a excluir la sanción de expulsión, dado que invocar dicha relación constituye una incoherencia puesto que, supuestamente, el menor se halla en España en situación de desamparo paterno como menor no acompañado.

53. No cabe apreciar, por tanto, que concurre un supuesto de no devolución del artículo 5 de la Directiva de retorno.

54. ÚLTIMO:Costas.

55. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2LJCA, pese a la desestimación del recurso considera la Sala que no ha lugar a la imposición de las costas en atención a la falta de certeza del ordenamiento aplicable según ha quedado expuesto en precedentes fundamentos jurídicos.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 706/2020, interpuesto contra la sentencia número 105/2020, de 9 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 592/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 10 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa por la que se impone al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.-Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0706 20, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 706/2020