Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 241/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 126/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00241/2022

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA Y LEÓN - BURGOS

SECCIÓN 1ª

PresidenteIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:241/2022

Rollo deAPELACIÓN Nº: 126/2022

Fecha:30/09/2022

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, en el procedimiento abreviado núm. 91/2022.

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:RPA

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 126/2022, interpuesto por don Urbano, representado por la procuradora doña María Victoria Llorente Celorrio y defendido por el letrado Sr. Soto del Valle, contra la sentencia 102/2022, de fecha 31 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 91/2022, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Urbano, con NIE NUM000, contra la Resolución, de fecha 11 de febrero de 2022, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español, y territorios del espacio Schengen, por plazo de cinco años (exp. NUM001).

Ha comparecido ante esta Sala, como apelado, la Abogacía del Estado, en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, en el procedimiento abreviado núm. 91/2022, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Soto del Valle, en representación de D. Urbano, en el que se impugna la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila, de fecha 11 de Febrero de 2022, por la que se acuerda la expulsión de dicho recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx con prohibición de entrada al territorio español por plazo de cinco años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.- Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.- Todo ello, con imposición al recurrente de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la apelante recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia ' acordando la estimación del recurso de apelación interpuesto por don Urbano y acuerde revocar la orden de expulsión acordada en resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ávila en fecha once de febrero del año dos mil veintidós'.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la apelada, que se opuso al recurso de apelación, solicitando dicte sentencia 'que, desestimando íntegramente el recurso presentado de contrario, confirme íntegramente y en todos sus extremos la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante'.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 29 de septiembre de 2.022.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la parte apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-En fecha catorce de junio del año dos mil veintidós, el apelante Urbano contrajo matrimonio con doña Bernarda nacida en España de padres españoles, por lo que consideramos concurren en el momento presente las circunstancias necesarias para dejar sin efecto la orden de expulsión acordada en resolución dictada en fecha once de febrero del año dos mil veintidós, al ser aplicables al caso las circunstancias previstas en los apartados del artículo 5 b) y 6 núm. 4 de la Directiva 2008/115/CE.

Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones:

1.- Se circunscribe el recurso de apelación a justificar el hecho de haber contraído matrimonio como causa obstativa de la expulsión, y se limita a indicar la celebración del matrimonio, pero sin rebatir las consideraciones de la sentencia recurrida.

2.- Además de lo dicho en la sentencia, y como se puede comprobar mediante la visualización de la vista, es evidente que el matrimonio tiene como única finalidad enervar la expulsión en cuestión, no siendo capaces las partes ni siquiera de decir el día en el cual contrajeron matrimonio, y siendo sospechosa la proximidad de las fechas de la resolución de expulsión y de inicio del expediente matrimonial, como se puede ver en la documental. En ese sentido, el escrito notarial es de fecha de 14 de junio de 2022, siendo la resolución de expulsión de 11 de febrero de 2022, si bien la solicitud para la iniciación del expediente matrimonial es de 25/03/2022. Por tanto, no es solamente que el matrimonio no sea por sí solo constitutivo de arraigo, y que el arraigo no pueda enervar en este caso la expulsión puesto que las circunstancias desfavorables superan a dicho arraigo en el juicio de proporcionalidad, sino que el matrimonio tiene una evidente intención de pura contracción para evitar la expulsión de España, debiendo, por tanto, ponerse en tela de juicio el consentimiento matrimonial cualificado que exige el artículo 45 del Código Civil.

SEGUNDO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia realiza el siguiente razonamiento para fundamentar su fallo:

'SEGUNDO.- La expulsión en este caso, se ha acordado al amparo del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre, entre otras, que considera infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Los artículos 13 y 19 de la Constitución Española, establecen que los extranjeros tienen derecho a residir y circular por el territorio nacional en los términos que establezcan los tratados y la ley, habiendo declarado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 94/1993, de 22 de marzo, que 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( artículo 10.1 CE y STC 107/1984), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella'.

La infracción por la que se acuerda la expulsión del recurrente no ha sido desvirtuada por dicho recurrente, al no acreditar la existencia de documento alguno que valide su estancia o residencia legal en España, constando en cambio en las actuaciones administrativa que consultado el expediente del interesado, se ha podido determinar que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España, por lo que no cabe estimar vulnerada la presunción de inocencia.

La comisión de la infracción está acreditada, no constando que el recurrente se encontrara legalmente en España, ni que haya obtenido permiso para residir en este país. A ello debe añadirse que en ningún momento se ha presentado por parte de dicho recurrente documento alguno que acredite su estancia legal en España, siendo a él a quien sin duda incumbe acreditarlo.

Examinado el expediente administrativo, puede concluirse que el recurrente carece de título que habilite su estancia o residencia dentro del territorio nacional, lo que ha motivado la incoación del procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa y que se haya considerado que dicho recurrente cometió la infracción contemplada en el art. 53.1.a) y que por ello haya sido sancionado.

En suma, todo lo practicado en estas actuaciones confirma que el recurrente carece de permiso para residir en España, siendo su estancia irregular, constituyendo estos hechos una infracción tipificada como grave en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica citada sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Resulta evidente que el hecho constitutivo de la infracción grave denota un considerable grado de antijuridicidad, dado que el citado recurrente es perfectamente conocedor de la inevitable obligación de contar con la oportuna documentación habilitante.

En consecuencia, y no habiendo acreditado el recurrente la legalidad de su situación en nuestro país, resulta plenamente ajustado a derecho tipificar los hechos como lo hace la Administración demandada y concluir que la comisión por parte del recurrente de la infracción administrativa, a la que se refiere la resolución administrativa recurrida, ha quedado acreditada.

TERCERO.- Tratándose de supuestos en los que la causa de expulsión, es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la administración deberá motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, pero en los casos en los que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad que unidos a la permanencia ilegal justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión en los casos de estancia irregular en España, entre otros: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006, 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990.); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de Febrero de 2007).

EI Tribunal Supremo, en sentencia de 17 Marzo de 2021 (recurso de casación 2870/2020) ha establecido que: 'la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Que por tales circunstancias de agravación deben considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo y que pueden comprender otras de análoga significación'.

CUARTO.- En el caso de autos, concurren las circunstancias referidas que se añaden a la estancia irregular del recurrente en España, lo que debe llevar a confirmar la resolución impugnada, no concurriendo excepciones relativas a la vida familiar o el estado de salud del recurrente, ni de arraigo, ni ningún otro que permitan disponer de otro modo, ni tampoco concurren ninguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Tampoco puede considerarse que el recurrente tenga arraigo. Dicho recurrente, no acredita tener medios lícitos de vida, no puede ejercer actividad laboral alguna de forma lícita, debido a su situación irregular. Cuanto se alega por el recurrente, no acreditaría por sí solo arraigo, ni permitiría, en ausencia de otros datos o pruebas sobre el arraigo de dicho recurrente en España, concluir que se encuentra arraigado en España en los términos exigidos jurisprudencialmente. En el caso de autos, no se ha acreditado referido arraigo, ni familiar, ni social, ni laboral. Y no se acredita la concurrencia de arraigo en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente, porque no basta a tales efectos con una permanencia en territorio nacional sin acreditar que lo haya sido por el plazo reglamentariamente establecido y de forma legal.

No debe olvidarse que para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española 'arraigar' significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. Situación que no se acredita que concurra en el recurrente. El arraigo, supone vínculos estables, duraderos, continuados con el país de residencia a través de personas o actividades, debiendo acreditarse la concurrencia de dicho arraigo y debido a la trascendencia de los efectos que despliega, no se acredita sólo con la mera alegación, sino que deben aportarse documentos o elementos probatorios de cierta entidad que lo demuestren.

Tan sólo se invoca al efecto que ha iniciado expediente para contraer matrimonio con una persona española, lo que no desvirtúa cuanto queda expuesto pues dicho matrimonio aún no existe, se desconoce si se celebrará o no y, además, sería un matrimonio posterior a la resolución recurrida que no serviría para dejarla sin efecto.

Tampoco consta que el recurrente haya intentado en alguna ocasión regularizar su situación en España y le constan varios datos negativos unidos a la estancia ilegal en España que demuestran la poca integración de dicho recurrente en España.

Respecto a los también alegados motivos humanitarios, decir que nada se ha acreditado sobre el particular,

No se acreditan motivos de edad o de salud que permitan decidir de otro modo.

Además, debe tenerse en cuenta el carácter preferente de la sanción de expulsión que resulta de la STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de Extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/ CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte recurrente, ya que el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

Resulta, pues, necesario realizar una aplicación de manera que se cumpla con la Directiva comunitaria que determina ya no el carácter preferente, sino la imposibilidad de establecer la alternativa entre multa y expulsión.

De todo ello cabe concluir que no sería procedente la opción entre multa y expulsión y que, como ya se ha expuesto, la Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, ya que lo que está diciendo el TSJUE en su Sentencia es que se aplique de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Directiva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la L.O. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal y no la de multa.

Es verdad que la expulsión puede suponer un perjuicio para el recurrente, pero también lo es que dicha medida es ajustada, proporcionada y coherente con las circunstancias concurrentes en el caso, con la situación ilegal en España del recurrente y con la conducta antisocial que ha llevado a cabo durante su permanencia en España.

QUINTO.- Respecto a la duración de la prohibición de entrar en España, la resolución recurrida la fija en cinco años, estimando el recurrente que es excesiva.

Al respecto, decir que el art. 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción inicial dada por la L.O. 8/2000, no modificada por la L.O. 14/2003, disponía que: 'Toda expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de diez', sin embargo, el plazo máximo general de prohibición establecido en el artículo 11.2 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular transpuesto en el actual art. 58 de la L.O 4/2000, según redacción introducida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, establece ahora que: 'La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años, podrá exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

En la actualidad, pues, no se establece un plazo mínimo sino que se indica que se impondrá con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años.

En este caso se ha impuesto por el período de cinco años, que no rebasa el máximo y quedan justificadas las circunstancias pertinentes concurrentes en el supuesto concreto que nos ocupa para imponerlo en la duración que se ha establecido, que se estima que no vulnera el principio de proporcionalidad'.

TERCERO.- Crítica de la sentencia

El recurso de apelación es un recurso que se interpone contra la sentencia, por lo que sin duda deben expresarse los razonamientos por los que se considera que la sentencia no se ajusta a la norma y/o a la jurisprudencia que la interpreta. Si falta esta crítica procede desestimar el recurso de apelación. A esta conclusión llega la sentencia, entre otras, de fecha 14 de septiembre 2009 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso 816/2009: 'A la vista de ello, debe recordarse que el recurso de apelación, tal y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, rec. 5638/1992 : no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un 'novum iudicium', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia. Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir lo argumentado en primera instancia, o se limita a manifestar que solicita la revocación de la sentencia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnadora, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos, lo que es en sí suficiente, en la mayoría de los casos, para la desestimación del recurso de apelación'.

Este mismo criterio lo recoge con precisión nada menos que nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4, en sentencia de fecha 15 de Julio de 2009, recurso 1308/1988: 'SEGUNDO.- La Sala da por reproducidos los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia que se aceptan, y antes de entrar en la consideración propiamente dicha del recurso de apelación, reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

Realmente la crítica que se realiza en el escrito de apelación respecto de la sentencia apelada, es muy escasa, prácticamente nula, pues se refiere a la importancia que procede dar a la celebración de un matrimonio que ha tenido lugar con posteridad a dictarse la sentencia, por lo que se debe entender que se pretende dar eficacia la iniciación del expediente para contraer matrimonio con persona española. Esta mínima crítica de la sentencia lleva a que debamos considerar admisible el recurso de apelación, en aplicación del derecho que se consagra en el principio de la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución.

CUARTO.-Efectos del matrimonio contraído con posteridad a la resolución de expulsión

No se discute en esta apelación que concurra la infracción de estancia ilegal en España que se tipifica en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, ni tampoco que concurra la agravante o circunstancia negativa que permita imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa. Solo se alega que se ha contraído matrimonio con una española en fecha 14 de junio de 2022 y que tiene trascendencia en la resolución que acuerda la expulsión.

Es indudable que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE exige que se deben tener en cuenta, antes de adoptar la resolución de retorno las circunstancias familiares, cuando al respecto dispone lo siguiente:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

1. el interés superior del niño,

2. la vida familiar.

3. el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetaran el principio de no devolución'.

Ahora bien, al momento de dictarse la resolución administrativa todavía no se había contraído matrimonio, y ni siquiera se había iniciado el expediente matrimonial, pues se solicita el 25 de marzo de 2022 y la resolución de expulsión tiene lugar el 11 de febrero de 2022, por lo que mal pudo tenerse en consideración en la resolución que acuerda la expulsión. Por otra parte, aun cuando ya se hubiese iniciado el expediente matrimonial a la fecha de dictarse la sentencia de instancia aquí apelada, no podemos olvidar que la jurisdicción contenciosa-administrativa es una jurisdicción revisora, y no se puede declarar la nulidad o la anulabilidad de una resolución administrativa que en el momento de dictarse se encontraba ajustada a la legalidad.

Además, aun cuando se haya celebrado el matrimonio todavía incurre el apelante en estancia irregular en España, pues la mera celebración del matrimonio no supone que automáticamente se ostente la autorización de residencia, sino que es preciso que se solicite y se otorgue esta residencia (cumpliendo los correspondientes requisitos). Será en el expediente que se trámite, si es que se solicita, para obtener la residencia teniendo en cuenta el haber contraído matrimonio, cuando pueda resolverse sobre si procede revocarse la expulsión, como recoge el art. 57.4 de la Ley Orgánica 4/2000: ' La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente'. Por tanto, este matrimonio celebrado con posteridad no tiene ningún efecto para que proceda anular la resolución impugnada, sin perjuicio de los efectos de revocación de la resolución administrativa aquí impugnada cuando se resuelva sobre la solicitud, si se presenta esta solicitud, por arraigo familiar o por otro tipo de arraigo que lleve como consecuencia, en caso de obtenerse la autorización de residencia, la revocación de la resolución de expulsión, como se viene a reconocer en los artículos 23, 143 y 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Sin embargo, no puede este matrimonio tener en este momento procesal los efectos pretendidos por la parte de anular la resolución administrativa de expulsión, por cuanto que cuando se adoptó se ajustaba a derecho; por lo que procede desestimar este Recurso de Apelación.

ÚLTIMO.-Costas

Respecto de las costas, procede la aplicación del criterio del vencimiento objetivo en costas del artículo 139 de la Ley 29/98, imponiendo las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación núm. 126/2022, interpuesto por don Urbano, representado por la procuradora doña María Victoria Llorente Celorrio y defendido por el letrado Sr. Soto del Valle, contra la sentencia 102/2022, de fecha 31 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 91/2022, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Urbano, con NIE NUM000, contra la Resolución, de fecha 11 de febrero de 2022, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español, y territorios del espacio Schengen, por plazo de cinco años (exp. NUM001).

Se imponen las costas a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, cuyo computo se iniciará al día siguiente del levantamiento de la suspensión de plazos procesales establecido por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.