Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 241/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 638/2020 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0015768

Procedimiento Ordinario 638/2020

Demandante:D. Fausto

PROCURADOR Dña. CRISTINA HERGUEDAS PASTOR

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 241/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 15 de marzo de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 638/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Fausto, representado por la Procuradora doña Cristina Herguedas Pastor y dirigido por Letrado, contra la resolución dictada en fecha de 29 de junio de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por Letrada de su Abogacía General.

Se ha personado en autos la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, y dirigida por la Letrada doña Ana Rivilla Cabrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se dicte 'sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración, por los daños producidos a mis representados condenando a la Administración a pagar la cantidad de CIENTO CATORCE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS Y OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (114.217,84 €), debiendo dicha cantidad devengar los intereses correspondientes, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 9 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fausto, interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 29 de junio de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por su esposa, doña Paloma, el 7 de febrero de 2017, para la indemnización, en cuantía entonces no determinada, de los daños y perjuicios materiales y morales causados por la deficiente asistencia sanitaria del Hospital Universitario de Getafe y del Hospital Universitario Infanta Cristina, de Parla, por retraso en el diagnóstico y tratamiento del tumor que padecía.

La precitada resolución de 29 de junio de 2020 estimó en parte la reclamación administrativa con base en los informes de los Servicios de Neumología, Aparato Digestivo y de Cirugía General y del Aparato Digestivo del Hospital Universitario de Getafe, de la Sección de Aparato Digestivo del Hospital Universitario Infanta Cristina, así como en el informe de la Inspección Sanitaria, y en el dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, de lo que concluye que la atención sanitaria llevada a cabo no fue acorde con la 'lex artis', habiéndose producido perdida de la oportunidad terapéutica por retraso en el diagnóstico y en el tratamiento de la enfermedad de la paciente y dejación de funciones en el seguimiento de las graves patologías que presentaba. Y valorando las circunstancias concurrentes en el caso, determinó como indemnización una cantidad global y actualizada de 30.000 euros, al no aplicar el baremo establecido para los accidentes de tráfico por entender que los conceptos que recoge no encuentran encaje en el caso que nos ocupa.

Doña Paloma falleció el 27 de mayo de 2018, con el diagnóstico de adenocarcinoma mucinoso de páncreas con afectación pulmonar, suprarrenal, peritoneal y cerebral.

El recurso contencioso administrativo se interpuso por don Fausto, en calidad de esposo y único heredero de doña Paloma.

Previa narración de los hechos, invocando el artículo 106.2 de la Constitución Española y los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y la resolución de 30 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, así como la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, más a título de vulneración de la 'lex artis' que de pérdida de oportunidad, y se solicita una indemnización de 114.217,84 euros en total para la reparación integral de los daños y perjuicios antijurídicos causados.

La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que la resolución estimatoria parcial de 29 de junio de 2020 se ajustó a derecho, y que la cuantía reclamada en la demanda es excesiva e injustificada ya que lo indemnizable en este caso es la pérdida de oportunidad.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la reclamación administrativa, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto,'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- Puesto que en la resolución dictada en fecha de 29 de junio de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid se admite la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre ' acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

QUINTO.-El apartado de hechos probados de la resolución dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid en fecha de 29 de junio de 2020 se ajusta, en lo esencial, a las alegaciones de las partes y a los hechos recogidos en el informe de la Inspección Sanitaria y en los dictámenes periciales aportados al proceso, los cuales se apoyan en la historia clínica. Dice así:

"De la documentación incorporada al expediente se desprenden los siguientes hechos:

- La paciente, de 55 años de edad en el momento de los hechos, fumadora, con antecedentes quirúrgicos de histerectomía y doble anexectomia por endometriosis, en tratamiento con codeína, tramadol, omeprazol y lorazepan y antecedentes familiares de hermana y padre con cáncer de pulmón, acude en mayo de 2015 al Centro de Salud las Margaritas con criterios clínicos de bronquitis crónica. Refiere tos y expectoración, dolor en ambos costados, región escapular bilateral y lumbar y pérdida de peso.

- Se realiza una radiografía de tórax en la que se aprecian signos radiológicos de EPOC, pequeñas opacidades pulmonares bilaterales que pueden representar secreciones en dilataciones bronquiales, bronquilectasias en relación a proceso infeccioso y es remitida por Atención Primaria, a Neumología del Hospital Universitario de Getafe.

- El 22 de julio de 2015 acude a la consulta de Neumología.

- El 27 de julio de 2015 se realiza un TAC de tórax ampliado con Tomografía realizada el 5 de agosto de 2015 y a la vista de las pruebas realizadas, el Servicio de Neumología visualiza múltiples imágenes nodulares alveolares parcheadas periféricas subpleurales de morfología triangular de predominio en campos medios e inferiores, algunas de aspecto alveolar, de probable etiología infecciosa/inflamatoria, sin poder descartar etiología tumoral a valorar con clínica y seguimiento radiológico.

- Se identifican dos nódulos subcentimétricos en mama izquierda y se cita a la paciente para mamografía y ecografía y mejor caracterización. También se identifica una lesión quística multilobulada en cola pancreática de 30 x 22 x 35 mm de diámetros máximos que condiciona dilatación del conducto pancreático y atrofia de cola, hallazgos que podrían estar en relación con cistoadenoma mucinoso. En su diagnóstico, el Servicio de Neumología concluye: 'Hallazgos pulmonares sugerentes de etiología inflamatoria/infecciosa. Lesión quística en cola pancreática que podría estar en relación con cistoadenoma mucinoso. Pendiente de ampliación de estudio por nódulos en mama izquierda'.

- El 19 de agosto de 2015 la paciente se realiza mamografía y ecografía bilateral para ampliación de estudio por nódulos mamarios descritos en el TAC torácico. En la mamografía se objetiva mamas de elevada densidad, sin áreas de distorsión parenquimatosa. Existen calcificaciones bilaterales, en forma de cúmulos en mama izquierda, aunque sin claras agrupaciones sospechosas en mama derecha. En el estudio ecográfico bilateral se aprecian varios nódulos sólidos bilaterales. Dos de ellos se encuentran en mama derecha, en localización periareolar (21 y 18 mm) y otro en línea intercuadrántica externa de mama izquierda de 13 mm de eje máximo. Permanecen estables comparando con informe de 2012 que aporta la paciente, sugerentes de fibroadenomas. En mama izquierda existe dilatación de un conducto con una lesión en su interior sólida heterogénea de aproximadamente 8 mm que podría corresponder a lesión papilar. Además, mamográficamente se aprecian microcalcificaciones de pequeño tamaño e inespecíficas. Se recomienda BAG con guía ecográfica para estudio histológico. No adenopatías axilares sospechosos ni otras alteraciones. BIRADS 4 A. Se recomienda biopsia de posible lesión papilar con calcificaciones en mama izquierda que se realiza el 5 de septiembre de 2015.

- Previamente, el 1 de septiembre de 2015 se realiza BAG de pulmón en nódulo de lingula, en el Hospital Universitario de Getafe. Las secciones histológicas muestran múltiples cilindros de parénquima pulmonar, la mayoría de los cuales no presentan alteraciones significativas. Focalmente se reconoce un área de necrosis coagulativa (tipo isquémica), asociada a fibrosis y presencia de hemosiderófagos en los espacios alveolares adyacentes. El diagnóstico anatomopatológico es negativo para malignidad.

- Durante el procedimiento se produce neumotorax iatrogénico postpunción que precisó ingreso y drenaje torácico, con buena evolución posterior. Se retiró el drenaje sin incidencias tras clampaje de 24h y con Rx de control satisfactoria recibe alta el 5 de septiembre de 2015.

- El 24 de septiembre de 2015 es vista en el Servicio de Neumología del Hospital Universitario de Getafe. Se realiza broncoscopia con lavado broncoalbeolar sin alteraciones significativas y se solicita tomografía con protocolo TEP, ecocardiograma, ecografía abdominal para visualizar mejor la lesión pancreática y analítica con estudio de hipercoagulabilidad y autoinmunidad.

- En la ecografía abdominal realizada el 2 de octubre de 2015 se observa hígado de tamaño y contorno normales sin lesiones focales con ecogenicidad conservada. Pequeño derrame pleural derecho. Masa en cola pancreática de contornos lobulados de 35 x 20 mm de predominio quístico.

- Con idéntica fecha se realiza angioTAC en el que se observan infiltrados nodulares periféricos pulmonares bilaterales de menor tamaño que en el estudio previo de julio de 2015. Aumento del derrame pleural derecho. Persisten las consolidaciones pulmonares nodulares periféricas bilaterales múltiples, la mayoría de ellas discretamente menores que en el control previo realizado en julio de 2015. Muestran un aspecto lineal, lo que sugiere probables cambios cicatriciales asociados. Los hallazgos encontrados pudieran estar en relación con embolismos pulmonares, vasculitis, neumonía eosinófila, sin poder descartar su origen tumoral.

- El 28 de octubre de 2015 acude a la primera consulta del Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Universitario de Getafe. Pesa 41 kilos, con diagnostico principal de lesión pancreática quística en estudio y secundario de ferropenia. Se solicita canalización para ecoendoscopia con PAAF, preoperatorio, control por médico de Atención Primaria y especialistas habituales y se pide interconsulta a Cirugía General y Digestivo.

- El 4 de noviembre de 2015 se recibe en el Hospital Universitario Infanta Cristina canalización del Hospital Universitario de Getafe para realizar PAAF de lesión quística en cola de páncreas de 3 cm sugerente de cistoadenoma mucinoso en otras pruebas de imagen previamente realizadas y se incluye en lista de espera quirúrgica.

- El 30 de noviembre de 2015, bajo anestesia, se realiza en el Hospital Universitario Infanta Cristina ecoendoscopia digestiva con PAAF. Recibe alta el mismo día.

- El informe de la Unidad de Endoscopia Digestiva del Hospital Universitario Infanta Cristina obrante en la historia clínica y fechado el 30 de noviembre de 2015 recoge como diagnóstico `lesión quística pancreática en cuerpo cuello pancreático sugerente de cistoadenoma mucinoso como primera posibilidad, sospecha de circulación colateral periesplenica y granuloma hepático'.

- El informe anatomopatologico del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Universitario Infanta Cristina de 1 de diciembre de 2015 con fecha de salida 17 de diciembre de 2015 recoge el siguiente diagnostico anatomopatólogico: `páncreas, cuerpo-cuello (PAAF): PUNCION INSUFICIENTE PARA DIAGNÓSTICO'.

- El 16 de diciembre de 2015 la paciente acude a consulta de Neumología del Hospital Universitario de Getafe, sigue sin fumar, aunque esporádicamente fuma algún pitillo, presenta cuadro de vías altas con rinorrea. Se encuentra pendiente de valoración por Digestivo y se remite a Hematología por alteraciones.

- Acude nuevamente el 11 de abril de 2016 a consulta de Neumología del Hospital Universitario de Getafe. Se encuentra pendiente de resultados del BAG de páncreas y de estudio por Hematología. Se ha realizado una radiografía de tórax que muestra empeoramiento radiológico respecto a control previo de diciembre de 2015 con aumento de la afectación alveolar parenquimatosa subpleural bilateral y mayor derrame pleural derecho. Se intenta toracocentésis pero no se obtiene líquido. Se solicita analítica y nuevo PIC hematológico.

- El 27 de abril de 2016 acude a la consulta de Digestivo del Hospital Universitario de Getafe. Pesa 37,8 kilos y sigue fumando. Se anota en la historia clínica que `no encuentro la historia previa', `no aparece el informe (lo reclamamos en Atención al Paciente', `veo resultado de PAFF (...) punción insuficiente para el diagnóstico'. Se solicita PIC preferente y se remite a Cirugía General y Digestivo del Hospital Universitario de Getafe para valoración de lesión quística en cola de páncreas.

- El 4 de mayo de 2016 es vista en la consulta de Cirugía General y Digestivo del Hospital Universitario de Getafe. Se encuentra asintomática y se solicita CT+AIS con PF y marcadores.

- El 18 de mayo de 2016, la paciente, según documento que adjunta la interesada a su escrito de reclamación, se realiza un TAC en un centro privado que concluye: 'afectación parenquimatosa pulmonar ya conocida que presenta progresión, de disposición periférica y nódulos centrilobulillares algunos de ellos con broncograma aéreo que puede estar relacionado con neumonía eosinofílica crónica. Masa q uística en cola pancreática que ha aumentado de tamaño con respecto a imágenes de TAC previos con progresión de las adenopatías mesentéricas, indeterminada, recomendándose realización de estudio genérico para descartar fibrosis quística entre una de las posibilidades diagnosticas sin poder descartar un cistoadenoma mucinoso pancreático'.

- El 9 de junio de 2016 se realiza TAC de abdomen cuyos hallazgos sugieren la presencia de degeneración maligna en la tumoración pancreática.

- El 15 de junio de 2016 se realiza PET TAC con impresión diagnostica de lesión en cola de páncreas con masa en raíz del mesenterio de aspecto neoplásico y adenopatías en territorio íleo-cólico y espacio porto-cava, dos nódulos quísticos de nueva aparición desplazando la vena esplénica y a nivel mesentérico, múltiples nódulos pulmonares y consolidaciones pulmonares nodulares periféricas bilaterales múltiples.

- El 21 de junio de 2016 acude a consulta de Neumología y a la vista de las pruebas realizadas se plantea nuevamente BAG de lesiones pulmonares que la paciente acepta.

- El 28 de junio de 2016 acude a consulta de Cirugía General y Digestivo y se solicita PIC, PAAF intervencionista de la lesión pancreática urgente y acudir a Oncología.

- El 5 de julio de 2016 se realiza PAAF de páncreas con hallazgos citomorfológicos consistentes con neoplasia mucinosa quística de baja malignidad.

- El 12 de julio de 2016 se realiza BAG de pulmón con diagnóstico de adenocarcinoma de origen pulmonar, siendo compatible, aunque no diagnóstico, con un adenocarcinoma metastásico de origen pancreático.

- El día 21 de julio de 2016 acude a consulta de Oncología. Tras presentar el caso en sesión de Oncología se propone iniciar quimioterapia, con intención paliativa. Se explica a la paciente potencial beneficio y toxicidad del tratamiento que acepta y firma el consentimiento informado".

Como acredita el recurrente, su esposa, doña Paloma, falleció el 27 de mayo de 2018, con el diagnóstico de adenocarcinoma mucinoso de páncreas con afectación pulmonar, suprarrenal, peritoneal y cerebral.

SEXTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el fallecimiento de doña Paloma, y si pudo haberse evitado empleándose tempestivamente los medios y los procedimientos adecuados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de doña Paloma, así como los documentos obrantes en el expediente y los que las partes han aportado a los autos; los siguientes informes: de 8 de marzo de 2017, del jefe de Servicio de Neumología del Hospital Universitario de Getafe; de 13 de marzo de 2017 del jefe de Servicio de Aparato Digestivo de dicho Hospital; del responsable del Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo del mismo Hospital, que está sin fechar; y el de 10 de marzo de 2017 de la responsable de la Sección de Aparato Digestivo del Hospital Universitario Infanta Cristina. También el informe de la Inspección Sanitaria, evacuado con fecha 31 de julio de 2017 por el Médico Inspector don Estanislao, obrante a los folios 190 y siguientes del expediente administrativo. El informe de praxis realizado a instancia del demandante por el perito judicial insaculado don Ezequias, Médico Especialista en Oncología Médica, así como las contestaciones ulteriores a las preguntas de las partes; el dictamen de praxis realizado por la perito designada por SHAM doña Casilda, Licenciada en Medicina y Cirugía y Médico Especialista en Medicina Interna, y el dictamen de valoración del daño corporal realizado por el perito designado por la misma parte don Fermín, Licenciado en Medicina y Especialista en Valoración del Daño Corporal, a lo que se añaden las posteriores contestaciones de los peritos a las preguntas de las partes.

SÉPTIMO.- En su resolución de 29 de junio de 2020 la Comunidad de Madrid ha reconocido su responsabilidad patrimonial a título de perdida de oportunidad.

Así resulta del informe de la Inspección Sanitaria, motivado y coherente con la historia clínica, y en el que se concluye que:

'Detectada en Agosto de 2015 por TAC toraco abdominal, solicitado por neumología , por nódulos pulmonares , se aprecia una lesión en páncreas de 35 mm , por lo que se deriva al servicio de Digestivo quien pide PAAF ( que toman una muestra insuficiente para llegar al diagnóstico ) y en abril de 2016 , 10 meses después , no disponía de la prueba y dice que deriva a la paciente al servicio de cirugía ( pero a verle una lesión de mama ) lo que demuestra que hay una dejación en el seguimiento de la paciente por el servicio de digestivo . Ha habido una dejación de funciones y una actitud alejada de la lex artis por parte del servicio de Digestivo del hospital de Getafe que no recepciona la prueba solicitada ni hace seguimiento de la misma, ni analiza si la paciente ha ido o no al servicio de cirugía, y cuál ha sido el resultado de la PAAF que pidió a Parla.

Ha habido una dejación de funciones y una actitud alejada de la lex artis por parte del servicio de Digestivo del Hospital de Parla, que hizo la Paaf, que no alertó específicamente de que no obtuvo células sufrientes para hacer la analítica (que es para lo que le remiten a la paciente). No vale decir que lo han colgado en el Horus. El diagnostico final de las células se tuvo que hacer en otra punción casi un año después

Ha habido una dejación de funciones, alejada de la lex artis en el seguimiento de esta paciente que si bien es cierto que parece que fue seguida por la medicina privada, lo que la pudo llevar a desentenderse de la sanidad pública, no impide que la sanidad pública deba guardar sus criterios de calidad y eficacia, cosa que no se han hecho en este caso

Por todo ello considerarnos alejada de ja lex artis la actitud de algunos profesionales del sistema sanitario público que no han hecho un seguimiento adecuado al potencial maligno de la lesión, que desgraciadamente se ha cumplido en este caso'

El dictamen pericial realizado a instancias del demandante por el perito judicial insaculado don Ezequias, Médico Especialista en Oncología Médica, y las posteriores contestaciones escritas a las preguntas y aclaraciones formuladas por las partes, son compatibles con la valoración del Médico Inspector.

Se trata de dictamen muy motivado, que contiene una detallada descripción de los hechos que resultan de la historia clínica de la paciente, seguida de consideraciones oncológicas sobre las lesiones quísticas pancreáticas, sus clases y su potencial maligno, así como del diagnóstico, pronóstico y tratamiento del cáncer de páncreas. Después de comentar la asistencia sanitaria y de explicar sus conclusiones, las resume en los siguientes términos:

'Conclusiones

La paciente no se operó de entrada en septiembre-octubre de 2015 por una lesión claramente sospechosa de malignidad y tampoco se operó de forma diferida tras una ecoendoscopia no diagnóstica realizada con demora a final de noviembre de 2015.

Finalmente tardó 10 meses en ser diagnosticada de un cáncer de páncreas cuando ya estaba diseminado y cuando la paciente había perdido 10 kg de peso en el proceso. Esta situación era ya incurable solo subsidiaria de un tratamiento paliativo.

La demora es atribuible a un mal funcionamiento del sistema sanitario que no programó con la diligencia debida la primera ecoendoscopia ni la comunicación de su resultado que fue insuficiente para el diagnóstico.

Con la demora acumulada de 10 meses en el diagnóstico pasó de tener un 39% de posibilidades de curarse por un cáncer de páncreas localizado precozmente a menos de un 3% de posibilidades de estar viva en el plazo de 5 años'.

El dictamen pericial de praxis aportado por SHAM y realizado por la perito de su designación doña Casilda, Médico Especialista en Medicina Interna, es también un informe motivado, que resume con fidelidad la historia clínica; expone asimismo consideraciones generales sobre los tumores quísticos pancreáticos, y analiza la praxis médica de los distintos servicios que trataron a la paciente en relación con el manejo de los nódulos mamarios, los nódulos pulmonares y con la lesión pancreática.

En el apartado V, las conclusiones médico-periciales parecen apuntar a la tempestividad y plena conformidad de la asistencia sanitaria a la 'lex artis', al sostener:

1.- En relación al manejo por parte de Neumología: tanto el manejo y seguimiento de las lesiones mamarias sospechosas como de los nódulos pulmonares fue correcta en forma y tiempo según Lex Artis ad Hoc.

2.- El neumotórax iatrogénico secundario a punción de lesión pulmonar es una complicación conocida, no evitable y explícitamente recogida en el consentimiento informado firmado por la paciente.

3.- En relación al manejo por parte del servicio de Digestivo:

- la primera valoración se produjo tres semanas después de su solicitud (la lesión desde el punto de vista radiológico no tenía características de malignidad) y por tanto fue adecuada en tiempo,

- las pruebas realizadas hasta entonces (ecografía y TAC abdominal en dos ocasiones) sugerían que la lesión pancreática era compatible con un cistoadenoma mucinoso sin signos de malignidad en ese momento.

- La actitud (solicitud de ecoendoscopia y PAAF de la lesión) fue correcta.

- Desde la realización de la prueba, el 30 de noviembre 2015 hasta la siguiente revisión (el 26 de abril de 2016) transcurren 5 meses.

4.- En relación a asistencia prestada por el servicio de Cirugía General: fue correcta y adecuada en todo momento actuando según Lex Artis'.

Sin embargo, la conclusión final no es del todo coherente con las previas porque la perito sostiene:

'VI. - CONCLUSIÓN FINAL

No se observan desviaciones de la lex artis salvo el llamativo retraso existente desde que se conocen los resultados de la biopsia, no concluyentes, el 17 de diciembre de 2015, hasta la revisión el 26 de abril de 2016'.

El dictamen realizado por el perito de designación de SHAM don Fermín, Especialista en Valoración del Daño Corporal, y sus posteriores contestaciones a las preguntas de las partes, es compatible con el de la doctora Casilda, concluyendo que:

'V.- CONCLUSIONES GENERALES

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que:

a) La presencia de nódulos pulmonares diseminados como forma de presentación de un cáncer de páncreas suponen el diagnóstico de una enfermedad incurable, progresiva, irreversible y mortal.

b) No existe en el momento actual tratamiento curativo para esta entidad. Los tratamientos de quimioterapia, como el administrado al paciente, son meramente paliativos. Consiguen un aumento de supervivencia final cuantificable siempre en meses [1] en una horquilla de 9-14 meses de vida de mediana de supervivencia.

VI. CONCLUSIÓN FINAL

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que el retraso reprochado, desde los resultados de la primera biopsia el 17/12/2015, que no fue concluyente y los resultados del 21/07/2016, no supondría un empeoramiento en el pronóstico de la paciente, que ya padecía un cáncer extendido, en estadio IV; en todo caso se perdió la oportunidad de administrar antes un tratamiento paliativo que pudiera mejorar la calidad de vida de la paciente'.

OCTAVO.- El examen y decisión de las cuestiones planteadas por las partes pasa por tener en cuenta que la controversia entre ellas se centra, fundamentalmente, en determinar si algunas de las actuaciones de asistencia sanitaria deben ser calificadas como mala praxis o como pérdida de la oportunidad -con las consiguientes consecuencias en la determinación de la indemnización que pudiera corresponder-.

Como se ha dicho, el carácter técnico de la cuestión hace necesario acudir los dictamen periciales realizados a instancia de las partes, señalando que ninguno de ellos acredita a priori, por sí mismo, ni de forma irrefutable, el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverla: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha tener en consideración el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Resultando divergentes los argumentos y las conclusiones del informe de la Inspección Sanitaria y del perito judicial con los de los dictámenes de los peritos de designación de SHAM, no podemos dejar de tener en consideración el dato de la independencia del Médico Inspector y del doctor Ezequias - cuya especialidad consideramos adecuada para el examen y valoración de la praxis- respecto de las partes del proceso, dato del que se deriva la imparcialidad de sus apreciaciones y juicios al no guardar ningún tipo de relación con los intereses en juego, a lo que se une que las líneas argumentales que conducen a sus conclusiones se han atenido estrictamente a la historia clínica y están muy motivadas, por lo que, al haber tenido en consideración cuantos hechos se han precisado para la emisión de un informe objetivo y equilibrado, les atribuimos mayor fuerza de convicción que al dictamen de la doctora Casilda, cuyas conclusiones generales y final presentan entre sí una discordancia que no queda satisfactoriamente explicada; en cuanto al dictamen del doctor don Fermín, su contenido esencial no parece coherente con su especialidad en Valoración del Daño Corporal, al ser fundamentalmente un dictamen de praxis.

Pues bien, como se ha dicho, asumiendo el informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, la resolución de 29 de junio de 2020 estimó parcialmente la reclamación administrativa al considerar concurrente la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de oportunidad en la asistencia sanitaria, al concluir la Comisión Jurídica Asesora que:

'Así, de la historia clínica resulta que la paciente fue derivada por su médico de Atención Primaria a Neumología por pérdida de peso, malestar, tos y expectoración, dolor costal, con signos radiológicos de EPOC y pequeñas opacidades pulmonares bilaterales apreciadas en una radiografía. Se realizaron diversas pruebas complementarias, entre otras, TAC toraco abdominal en julio de 2015, en el que se aprecia un lesión quística y multilobulada en cola pancreática sugerente de cistoadenoma mucinoso, una biopsia pulmonar iatrogénica en la que se produce neumotórax que requirió ingreso hospitalario, y una biopsia de mama. En octubre de 2015 acude a la consulta de Digestivo del Hospital Universitario de Getafe que solicita, entre otras pruebas, una ecoendoscopia PAAF y es a partir de la realización de la prueba en el Hospital Universitario Infanta Cristina el día 30 de noviembre de 2015 cuando se observan contradicciones y ausencia de seguimiento en la lesión quística pancreática en cuerpo cuello pancreático sugerente de cistoadenoma muninoso que presentaba la paciente, puesto que no es hasta el 27 de abril de 2016 cuando se tiene conocimiento de que en el PAAF realizado no se habían obtenido células suficientes para estudio y el diagnostico final de las células requirió una nueva punción que se realiza en julio de 2016 y es remitida a Oncología que aprecia tumor de origen pancreático con afectación metastásica pulmonar e inicia tratamiento quimioterápico.

Esta Comisión Jurídica Asesora, a la vista de la documentación incorporada al procedimiento, coincide con la Inspección Sanitaria cuando aprecia que la paciente tenía una lesión potencialmente grave y ni el Servicio de Digestivo del Hospital de Getafe ni el Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Infanta Cristina de Parla realizaron un seguimiento adecuado por lo que 'ha habido una dejación de funciones y una actitud alejada de la lex artis'.

Por ello, consideramos que en el caso sometido a dictamen se ha producido retraso en el diagnóstico y en el tratamiento de la paciente y una dejación de funciones alejada de la lex artis en el seguimiento de las graves patologías que presentaba, lo que ha producido una pérdida de oportunidad puesto que la premura en los resultados de la prueba realizada el 30 de noviembre de 2015 y un seguimiento adecuado por parte de los servicios sanitarios implicados en el proceso asistencial, podrían haber permitido un tratamiento más temprano y tal vez, una mejor evolución, lo que le ha producido un daño que la interesada no tiene la obligación jurídica de soportar. Perdida de oportunidad imputable al servicio sanitario que es avalada y reconocida por el propio instructor del procedimiento al proponer la estimación parcial de la reclamación'.

Esta Sala comparte con el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, parcialmente reproducida en la resolución de 29 de junio de 2020, la conclusión de que el título de imputación de la responsabilidad ha de ser, en efecto, el de pérdida de oportunidad porque se adecua a lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 y en la que en ellas se citan.

La precitada sentencia, que delimita los ámbitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración de la 'lex artis' y por pérdida de oportunidad, así como la interrelación entre ambos, en un supuesto de fallecimiento con demora en el diagnóstico y en el tratamiento, parte de la existencia de una inicial vulneración de la lex artis y considera que, aunque en el caso existió un lapso temporal en el que el diagnóstico fue adecuado a la sintomatología del paciente, se vulneró la 'lex artis' cuando, al no mejorar, no se reevaluaron los síntomas y signos ni se efectuó un diagnóstico diferencial, lo que le privó de un diagnóstico adecuado más temprano.

En ese caso la indemnización del daño causado se determinó en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la primera adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces presentaba el paciente, sino también y sobre todo por la incertidumbre sobre el curso que habría tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.

Por ello, en los casos en que, aun existiendo un cierto quebranto de la 'lex artis', o cuando el daño producido no sea consecuencia de una acción directa de los facultativos sino debidos a errores de diagnóstico u omisiones de pruebas o de tratamiento, o cuando no haya certidumbre sobre el resultado final en el caso de no haber mediado aquel quebranto, se estaría ante supuestos de pérdida de la oportunidad debiendo determinarse la indemnización en proporción a la pérdida sufrida.

Como a tenor de las pruebas practicadas en el proceso resulta que en el supuesto de autos no existe certeza sobre cuál habría sido resultado para su salud de la paciente si los servicios sanitarios implicados hubieran realizado tempestivamente el tratamiento de las lesiones evidenciadas por la prueba que se realizó el 30 de noviembre de 2015, ha de calificarse como pérdida de oportunidad el título de imputación de la responsabilidad patrimonial que se exige a la Comunidad de Madrid, tal y como ella misma reconoce en su resolución y se ha concluido en el informe de la Inspección Sanitaria y en el dictamen del perito judicial, sin que los dictámenes periciales aportados por SHAM hayan desvirtuado dicha conclusión.

NOVENO.- A los efectos de determinar la indemnización procedente, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que ' la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...'.

De otra parte, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante.

Sin embargo, en el supuesto de autos, consideramos conveniente no tomar como referencia ningún baremo, pero sí valorar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso:

Es evidente que han de tenerse en cuenta la edad de la paciente, su situación basal, el tiempo de demora en alcanzar el diagnóstico, el hecho de que dicho retraso se produjera por una grave falta de coordinación de los servicios sanitarios que tanto la Inspección como la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid han valorado como rayana en vulneración de la 'lex artis'.

Han de considerarse también las circunstancias de que en el momento del diagnóstico la enfermedad ya solo era tributaria de tratamiento quimioterápico paliativo, así como las expectativas de éxito de la oportunidad perdida, que se concretan en el dictamen del perito judicial, don Ezequias, según el cual 'Con la demora acumulada de 10 meses en el diagnóstico pasó de tener un 39% de posibilidades de curarse por un cáncer de páncreas localizado precozmente a menos de un 3% de posibilidades de estar viva en el plazo de 5 años'.

Finalmente, tenemos en cuenta la circunstancia de que don Fausto ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo en su doble condición de esposo y de único heredero de doña Paloma.

Todo ello nos lleva a cuantificar la indemnización correspondiente a la demandante en la cantidad total de 50.000 euros, de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, y de la misma habrá que descontar la suma ya depositada, que deberá entregarse al recurrente en caso de que no la haya percibido todavía.

La antedicha indemnización se considera actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras), por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo no procede formular condena al pago de las costas causadas en el mismo.

Fallo

FALLAMOS:Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido por don Fausto contra la resolución dictada en fecha de 29 de junio de 2020 a que este proceso se refiere, condenando a la Comunidad de Madrid a que indemnice al recurrente en la cantidad actualizada de 50.000 euros en total, y de la que se descontará la suma ya depositada a su favor y que se le entregará, si aún no la hubiera percibido. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0638-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0638-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.