Sentencia Administrativo Nº 2413/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1576/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02413/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 20

Recurso de Apelación n1 1.576/2.008

Registro General n1 10.504/2.008

SENTENCIA N1 2.413

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

D0 ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D0 SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a once de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.576/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por COMERCIANDO GLOBAL, S.L., representada por el Procurador D. Francisco Rodríguez Marín, y asistida del Letrado D. Fernando Martín López Pozo, contra la Sentencia nº 108 de fecha 7 de abril de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 491/2.007 contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística de fecha 14 de marzo de 2.007, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de la misma autoridad de fecha 19 de octubre de 2.006, por la que se ordenó la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en la Calle Pardo Bazán nÕ 35, consistentes en ocupación de parcela de 128 metros cuadrados, estando autorizados 44 metros cuadrados, construcción de 128 metros cuadrados bajo rasante, estando autorizados 44 metros cuadrados, ampliación sobre rasante de 30 metros cuadrados, al fondo de la parcela, en cuerpo de edificación adosado al testero, donde no se permite construcción alguna, ampliación sobre rasante de unos 45 metros cuadrados, adosado a la edificación principal, distribuidos 30 metros en planta baja y 15 metros en planta primera. Siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido del Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por COMERCIANDO GLOBAL, S.L., representada por el Procurador D. Francisco Rodríguez Marín, y asistida del Letrado D. Fernando Martín López Pozo.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por COMERCIANDO GLOBAL, S.L., representada por el Procurador D. Francisco Rodríguez Marín, y asistida del Letrado D. Fernando Martín López Pozo se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día once de diciembre de dos mil ocho en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.31 y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. D0 SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 108 de fecha 7 de abril de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 491/2.007, que desestimó eel recurso contencioso- administrativo interpuesto por COMERCIANDO GLOBAL, S.L., representada por el Procurador D. Francisco Rodríguez Marín, y asistida del Letrado D. Fernando Martín López Pozo.

El Procedimiento Ordinario n1 491/2.007 tenía por objeto, a su vez, la resolución del Director General de Gestión Urbanística de fecha 14 de marzo de 2.007, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de la misma autoridad de fecha 19 de octubre de 2.006, por la que se ordenó la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en la Calle Pardo Bazán nº 35, consistentes en ocupación de parcela de 128 metros cuadrados, estando autorizados 44 metros cuadrados, construcción de 128 metros cuadrados bajo rasante, estando autorizados 44 metros cuadrados, ampliación sobre rasante de 30 metros cuadrados, al fondo de la parcela, en cuerpo de edificación adosado al testero, donde no se permite construcción alguna, ampliación sobre rasante de unos 45 metros cuadrados, adosado a la edificación principal, distribuidos 30 metros en planta baja y 15 metros en planta primera.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 30 del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente los recurrentes fundamenta la apelación en:

1º.-Que el Juez de Instancia ha causado indefensión a la parte al no permitir la practica de la prueba testifical consistente en que se recibiera declaración al Inspector Urbanista Sr. Braulio . Que la parte interpuso denuncia contra el Inspector Urbanista en los Juzgados de Instrucción de Madrid y dicha denuncia fue sobreseída y archivada.

2º.-Que en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia la resolución que recurre la parte no es la orden de legalización sino la orden de demolición, que es un acto distinto y que nunca ha sido recurrido.

3º.-Que el Inspector Urbanista entro ilegalmente en el domicilio de la parte por lo que los datos que obtuvo son nulos, nulidad que trasciende a la orden de demolición. Que dicho aspecto no ha sido resuelto por el Juez de Instrucción.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- En primer lugar sostiene la parte que el Juez de Instancia ha causado indefensión a la parte al no permitir la practica de la prueba testifical consistente en que se recibiera declaración al Inspector Urbanista Don. Braulio . Que la parte interpuso denuncia contra el Inspector Urbanista en los Juzgados de Instrucción de Madrid y dicha denuncia fue sobreseída y archivada.

El artículo 85.3º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que AEn los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, la parte apelante no ha solicitado en el escrito de interposición del recurso la practica de la prueba testifical que considera indebidamente admitido, por lo que no es legalmente viable su practica.

No obstante la Sección debe indicar que el artículo 190 de la Ley 9/.2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo el epígrafe AFunciones de inspección se?ala A1. La inspección urbanística es una potestad de ejercicio inexcusable, dirigida a comprobar que los actos privados o públicos de ocupación, construcción, edificación y uso del suelo, así como cualesquiera otras actividades que supongan utilización de éste, se ajustan a la legalidad aplicable y, en particular, a lo dispuesto en la presente Ley y, en su virtud, al planeamiento urbanístico. 2 . Las tareas de vigilancia y comprobación preventivas y, sobre la base de los datos obtenidos, de información, asesoramiento y corrección cooperativa son, en la inspección urbanística, preferentes respecto de las referidas a la sanción de conductas. 3. En especial, la inspección: a) Vela por el cumplimiento de la ordenación urbanística y, en general, de las normas protectoras del medio ambiente, informando sobre el contenido de aquélla y éstas a las personas que deban cumplirlas y asesorándoles para el más correcto desarrollo de sus actos y actividades. b) Vigila, investiga y controla la actuación de todos los implicados en la actividad de ejecución regulada en la presente Ley, tanto en la realización material de obras, como en el desarrollo de actividades o usos. c) Denuncia cuantas anomalías observe en la ejecución o aplicación de los instrumentos para la ordenación urbanística. d) Informa a las Administraciones y autoridades competentes sobre la adopción de las medidas cautelares y definitivas que juzgue convenientes para el cumplimiento de la ordenación urbanística y, en general, de las normas de protección ambiental. e) Colabora con las Administraciones competentes y auxilia al Ministerio Fiscal y los Tribunales de Justicia en materia de ordenación urbanística y de protección ambiental. f) Desempeña cuantas otras funciones asesoras, inspectoras y de control le sean encomendadas. 4. En el ejercicio de sus funciones, los inspectores gozarán de plena autonomía y tendrán, a todos los efectos, la condición de agentes de la autoridad, estando facultados para requerir y examinar toda clase de documentos relativos al planeamiento y su ejecución, comprobar la adecuación de los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo a la normativa de ordenación urbanística aplicable y obtener la información necesaria para el cumplimiento de su cometido. Las Administraciones, así como los particulares, estarán obligados a prestarles la colaboración que precisen. 5. Los inspectores ejercerán siempre sus funciones provistos de un documento oficial que acredite su condición.

A?ade el artículo 192 relativo a las AVisitas y actas de inspección 1 . Concedida licencia urbanística, las obras que se realicen a su amparo o iniciadas éstas, deberán ser visitadas a efectos de su inspección al menos dos veces: una con motivo del inicio o acta de replanteo de las obras y otra con ocasión de la terminación de éstas. Cuando de las actuaciones de inspección se desprendan indicios de la comisión de una posible infracción urbanística o, incluso, de un posible ilícito penal, deberá efectuarse propuesta de adopción de cuantas medidas se consideren pertinentes, con remisión, en su caso, de copia del acta levantada al Ministerio Fiscal y, como mínimo, la incoación del procedimiento sancionador.

2. De cada visita de inspección se levantará acta, en la que deberá dejarse constancia suficiente de los datos identificativos de todas las personas intervinientes y de la calidad en la que respectivamente lo hagan y de los hechos, circunstancias, datos y resultados de la actuación que se practique. El acta tendrá la consideración de documento público administrativo. El acta deberá ser firmada por el inspector o los inspectores actuantes y por la persona que esté, en el momento de realizarse la inspección, a cargo de la obra o actividad objeto de ésta. Si dicha persona se negara a suscribirla, se hará constar tal circunstancia. En todo caso, se le hará entrega de copia del acta y, caso de no encontrarse presente o de negarse a recibirla, se remitirá por medio que permita dejar constancia de su recepción, al promotor, al constructor y al director o directores de la obra o actividad o, de ser éstos desconocidos, al propietario del bien inmueble en el que tenga lugar la obra o actividad objeto de inspección.

3. En su caso, el inspector o inspectores actuantes deberán advertir a las personas mencionadas en el párrafo segundo del número anterior y, en su defecto, a cualquiera otra presente que esté relacionada con la obra o actividad objeto de inspección que el desarrollo de una u otra sin la cobertura de los pertinentes títulos administrativos pudiera constituir presuntamente una infracción urbanística o, en su caso, un ilícito penal, dejando constancia de dicha advertencia en el acta. 4. Las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan. 5. Asimismo, la inspección urbanística llevará a cabo todas aquellas visitas que fueran precisas para velar e informar sobre la correcta aplicación de las normas y el planeamiento urbanístico.

La propia parte actora manifiesta que interpuso denuncia contra el Inspector Urbanista y que dicha denuncia fue sobreseida y archivada, no ha aportado como era su obligación, testimonio de esa denuncia ni de las actuaciones penales que se incoaron, pero ante sus propias manifestaciones, y en virtud de la eficacia de la cosa juzgada no puede entenderse que el Inspector Urbanista entrara ilegalmente en la vivienda de autos.

El acta de inspección de fecha 29 de abril de 2.004 que obra al folio 1 del expediente administrativo recoge que se ha comprobado la realización de obras de ampliación que consisten en el aprovechamiento de las plantas baja y sótano que fue mandada inutilizar durante la tramitación del expediente control llevado con anterioridad, además de nueva ampliación en el espacio libre de parcela posterior en planta baja.

La cuestión planteada es eminentemente técnica, determinar si se han llevado a cabo o no dichas obras, por lo que el informe de cada perito o dictamen de experto técnico, ha de ser valorado con arreglo a normas de sana crítica, y ha de tenerse en cuenta -sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.979, 19 de marzo de 1.986, 4 de marzo de 1.996, 2 de julio de 1.996 etc.- que el dictamen de los técnicos municipales ha de conferírsele, en principio, un valor superior de convicción, respecto de los emitidos a instancia de las partes, porque aquellos, como asistentes técnicos de la autoridad que decide, están alejados de los intereses privados en pugna, por lo que cabe presumir en ellos una mayor dosis de objetividad, que también debe ser conjugada con los dictámenes emitidos en virtud de la prueba pericial practicada en los autos con las garantías de objetividad e imparcialidad emanadas del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 335 y siguientes de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala 30 del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre de 1.998 que se?ala que el Tribunal ha de atender a los distintos informes emitidos, valorando todos ellos conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la relevancia que por la naturaleza de su nombramiento y carácter con el que actúan ha de atribuirse a los informes técnicos municipales y a los informes periciales emitidos en el proceso.

Para desvirtuar el valor probatorio del informe del Técnico Municipal debió proponer en tiempo y forma la practica de la prueba pericial judicial, no siendo suficiente la aportación de testigos, y dado que no lo hizo, solo a la parte es imputable la no destrucción del valor probatorio de dicho Informe del Técnico Municipal.

Dicho lo anterior se ha dado contestación a los demás argumentos de la parte, que no fuero resueltos por la Sentencia de instancia, lo que ha de determinar la estimación del recurso de apelación por incongruencia omisiva de la sentencia, y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.21 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 1.576/2.008, interpuesto por COMERCIANDO GLOBAL, S.L., representada por el Procurador D. Francisco Rodríguez Marín, y asistida del Letrado D. Fernando Martín López Pozo contra la Sentencia nº 108 de fecha 7 de abril de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 491/2.007, que se REVOCA; y debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística de fecha 14 de marzo de 2.007, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de la misma autoridad de fecha 19 de octubre de 2.006, por la que se ordenó la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en la Calle Pardo Bazán nº 35, consistentes en ocupación de parcela de 128 metros cuadrados, estando autorizados 44 metros cuadrados, construcción de 128 metros cuadrados bajo rasante, estando autorizados 44 metros cuadrados, ampliación sobre rasante de 30 metros cuadrados, al fondo de la parcela, en cuerpo de edificación adosado al testero, donde no se permite construcción alguna, ampliación sobre rasante de unos 45 metros cuadrados, adosado a la edificación principal, distribuidos 30 metros en planta baja y 15 metros en planta primera; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.