Sentencia Administrativo Nº 242/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 48/2008 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 48/2008

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: GRANADA NÚM. DOS

SENTENCIA NÚM. 242 DE 2.008

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª María R. Torres Donaire

Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

D. Manuel Ponte Fernández

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En la ciudad de Granada, a cinco de mayo de dos mil ocho. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 48/2008, dimanante de Pieza de Medidas Cautelares del Recurso Ordinario número 458/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número Dos de Granada.

En calidad de APELANTE consta la Procuradora Dª. Irene Ollero Robles, en nombre y representación de D. Luis , asistida de Letrada.

En calidad de parte APELADA , el Procurador D. Leovigildo Rubio Pavés, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Granada, representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de la Pieza de Medidas Cautelares del Recurso Ordinario número 458/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Granada, que tiene por objeto la Resolución de fecha 13 de febrero de 2007 - dictada por la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Granada en expediente nº 6354/02 del Servicio de Disciplina Urbanística - en el cual se requiere al demandante para que proceda a la demolición de las obras ilegales, en el plazo de un mes; con apercibimiento de multas coercitivas y de ejecución subsidiaria caso de incumplimiento.

Los hechos que motivaron la medida son los siguientes: realización de obras sin licencia, en el Camino del Cañaveral s/n Huerta El Farruco Pol 8, parcelas 37-38, consistentes en edificio de nueva planta de construcción reciente con uso de vivienda, de superficie 180 m cuadrados ( 17,50 x 10,30 m) que cuenta con una planta de altura.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de fecha 02-10-2007 - dictado en Pieza Separada de Suspensión Cautelar - que acuerda no acceder a la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada.

Admitido a trámite el recurso, se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición; y por el Letrado del Ayuntamiento se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto objeto del presente recurso de apelación deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora - esto es, suspensión de la orden de demolición de obras sin licencia consistentes en edificio de nueva planta de construcción reciente con uso de vivienda - en base a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ( entre otras, sentencia número 790/2000, de 30 de mayo ) según la cual ha de prevalecer el interés general frente al interés particular en aquellos casos que la edificación se encuentra ubicada en terrenos sometidos a Planes Especiales de Protección, como es la Vega de Granada.

Contra dicha decisión se alza en apelación la entidad mercantil recurrente alegando, sintéticamente, los siguientes motivos: A) Inadecuación a derecho del Auto impugnado por contradecir el art. 130 nº 1 de la LJCA ; ya que, de ejecutarse la Resolución impugnada, el recurso perdería su finalidad legítima. Al efecto cita doctrina jurisprudencial que acuerda la suspensión en casos análogos de orden de demolición de inmuebles, con el argumento de que, en otro caso, se destruye la "riqueza creada por el hombre" y se producirían graves daños y perjuicios irreversibles. Afirma que, si tiene lugar la demolición, se privará a su familia ( esposa e hijos) del hogar familiar. B)Inadecuación a derecho del Auto impugnado por contradecir el art. 130 nº 2 de la LJCA ; ya que, según alega el demandante, en este caso no se causa daño alguno al interés público si se dicta la suspensión de la resolución recurrida. Sostiene el demandante que, aunque el terreno se encontrara incluido en el ámbito territorial del Plan Especial de Protección de la Vega de Granada, ello no impide la medida cautelar, porque dicho Plan Especial permite construcciones y casas de tipo agrícola o rústico. Añade que, de llevarse a cabo la demolición, no podría acreditar la antigüedad de la edificación y la "condición de vivienda de tipo agrícola", adscrita a terrenos agrícolas. C)Inadecuación a derecho del Auto impugnado, en cuanto ha desconocido el principio del "Fumus boni Iuris" o apariencia de buen derecho. Sostiene el demandante que la infracción urbanística estaba prescrita cuando el Ayuntamiento ejerció la acción sancionadora; que indebidamente se aplica el PGOU de Granada de 2002; y que la orden de demolición ha sido dictada por órgano incompetente, sin tener en cuenta que la construcción es " de carácter puramente agrícola, destinándose al cobijo de un agricultor"

El Ayuntamiento de Granada se opone a los motivos del recurso de apelación y solicita la confirmación del Auto judicial, en base a que el apelante reitera los argumentos vertidos en la primera instancia y plantea cuestiones relacionadas con el fondo del asunto sobre las que no procede un pronunciamiento en esta pieza separada. Reafirma que la no demolición de la nueva edificación causaría de perjuicios para el interés general, pues haría perder la efectiva vigencia de la normativa urbanística en el entorno social; mientras que, por el contrario, de estimarse la demanda el hoy apelante podría ser compensado económicamente. De otro lado, pone de manifiesto las contradicciones argumentativas del apelante que en unas ocasiones ( para afirmar la existencia de perjuicios irreparables para él y su familia caso de demolición) se refiere a la edificación como "el hogar familiar"; en tanto que en otras ocasiones ( para afirmar una eventual legalización del edificio) se refiere a la edificación como "construcción de carácter puramente agrícola, destinada al cobijo de un agricultor".

SEGUNDO.- En aras de la efectividad del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE y previamente al análisis de la procedencia de la medida suspensiva, procede subrayar que la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto recurrido tiene por objeto asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que, en su día, se dicte, no pueda ser llevada a puro y debido efecto. La jurisprudencia ha delimitado su naturaleza y alcance, entre otras en STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 22-6-2004, ( rec. 2916/2001 ) que declara:

a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84, 66/84 , 238/92, 148/93 y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo núm. 486/97 ) han reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la C.E . engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la C.E . y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión.

b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa (artículo 103.1 de la Constitución), y al de la presunción de validez de los actos administrativos (artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que no ha sido modificado por la Ley 4/1999 ), la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil.

c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial (artículo 24.1 de la Constitución) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa (artículo 106.1 de la Constitución) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 20 de julio, 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997 ).

En el presente caso y en contra de lo alegado por la parte apelante, este Tribunal entiende que el Auto judicial ha realizado una correcta ponderación de los intereses en conflicto al desestimar la petición de suspensión cautelar de la orden de demolición de la edificación en cuestión. Este Tribunal comparte dicha ponderación; pues, efectivamente, la construcción de un edifico de nueva planta sin la preceptiva licencia municipal y en terreno de especial protección - como es el caso que nos ocupa, Suelo No Urbanizable de Protección Agrícola a Regenerar- es una cuestión que afecta negativamente al interés general, concretado en la exigencia de una pronta reacción legal ante tales situaciones en aras de obtener respeto a la normativa medio ambiental. Como reiteradamente ha declarado nuestro TSJA, -valga por todas la Sentencia Nº 669/01 de 2 de julio de 2.001 - el interés general que justificó en su día la protección especial del suelo ha de preservarse con la pronta reacción de las medidas legales; pues si las medidas legales de reacción se demoran en el tiempo, se corre el riesgo de que el planeamiento especial de protección pierda vigencia efectiva en el entorno social, que puede llegar a contemplar como conductas aparentemente permitidas lo que son actividades no autorizadas o clandestinas. Por ello, la efectiva realización de las medidas legales de reacción frente a dichas actuaciones constituye un bien jurídico a preservar y una medida de protección del interés general.

Finalmente ha de advertirse que la ejecución de la orden de demolición no le provocaría perjuicios de imposible reparación; pues, de un lado, el demandante no ha aportado pruebas indiciarias de que la edificación esté siendo usada como vivienda familiar habitual - con la consiguiente inaplicabilidad de toda la jurisprudencia que cita al respecto - y de otro lado, una eventual estimación de su pretensión de nulidad de la resolución impugnada, podría ser resarcida mediante la correspondiente indemnización económica. Sin que este Tribunal pueda entrar a conocer de las alegaciones que el apelante formula en defensa de su "fumus bonis iuris", ya que se trata de cuestiones de fondo que han de ser resueltas en el proceso principal, con el juego de los principios de prueba y contradicción. Razones estas por las que procede desestimar el recurso de apelación visto y confirmar el Auto judicial impugnado.

TERCERO. - De conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio , procede imponer las costas causadas en ésta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Irene Ollero Robles, en nombre y representación de D. Luis , contra el Auto de fecha 02-10-2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Granada en Pieza Separada de Medidas Cautelares dimanante de Recurso Ordinario número 458/2007, que se confirma en su integridad; con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado de procedencia.