Sentencia Administrativo Nº 242/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 378/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

APELACIÓN Nº 378/10

S E N T E N C I A Nº 242/10

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Francisca María Rosas Carrión.

Magistrados:

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. Mª Jesús Vegas Torres

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En la Villa de Madrid, a 2 de julio de 2010.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por las Magistrados anotadas al margen, el presente recurso de apelación, número 378/2010 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Bárbara y otros, representados por la Procuradora doña María Fuencisla Martínez Mínguez y dirigidos por el Letrado don Federico Lucini Serra, contra el auto dictado en fecha de 15 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento abreviado tramitado con el número 1089/2009 de su registro.

En esta instancia ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid, doña Bárbara y otros interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 17 de septiembre de 2009, de la Directora General de Relaciones Laborales, por delegación de la Dirección General de Relaciones Laborales solicitando medida cautelar.

Con fecha de 15 de febrero de 2010, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de Madrid, dictó auto denegatorio de dicha solicitud, en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento abreviado tramitado con el número 1089/2009 de su registro.

SEGUNDO.- Notificado el auto a las partes, doña Bárbara y otros interpusieron recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO.- Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 30 de junio de 2010, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Bárbara , y otros, han interpuesto el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 15 de febrero de 2010, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento abreviado tramitado con el número 1089/2009 de su registro, mediante el que se desestimó la medida cautelar solicitada, consistente en que no se convocara por el Ayuntamiento de Madrid proceso selectivo, cualquiera que fuese, para proveer las plazas que actualmente ocupan los recurrentes.

Se está en el caso de que, con fecha de 6 de junio de 2009, los apelantes, funcionarios interinos de Ayuntamiento de Madrid, con la categoría de Técnicos Superiores Veterinarios, presentaron escrito colectivo dirigido al Concejal Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Publica del Ayuntamiento de Madrid solicitando que se dejara sin efecto la Disposición Adicional Segunda del Convenio 2008-2011 y su adecuación a las Bases Generales aprobadas con fecha de 20 de febrero de 2003, por las que se habían celebrado 45 procesos selectivos de distintas categorías, petición que fue rechazada en comunicación de la Dirección General de Relaciones Laborales del Área de Gobierno de Hacienda y Administraciones Publicas.

Con fecha de 28 de julio de 2009 dirigieron al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Madrid un escrito, indistintamente calificado por ellos mismos como recurso o nueva solicitud -a fin de que fuese la propia Administración quien lo calificara y le diera el trámite pertinente- instando lo siguiente:

1.- Que se les reconociera expresamente su derecho a participar en el proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal referido en la Disposición Adicional Segunda del Acuerdo-Convenio regulador de las condiciones de trabajo comunes a los empleados públicos del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el período 2008-2011, aprobado por la Junta de Gobierno en fecha de 28 de noviembre de 2008.

2.- Que, una vez se aprobaran las Bases Generales por las que se habrían de regir los procesos selectivos en ejecución del proceso extraordinario de consolidación, se regulasen las Bases Específicas, y se aprobara y publicara la correspondiente convocatoria para la provisión de las plazas de Técnico Superior Veterinario que ocupaban los funcionarios interinos interesados en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal.

3.- Que, en consecuencia, no se convocaran plazas por oposición o por cualquier otro proceso selectivo que afectase a las plazas ocupadas por los funcionarios interinos Técnicos Superiores Veterinarios, hasta tanto no se culminara la convocatoria para su provisión en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal.

4.- Que, en consecuencia, se declarasen nulos o subsidiariamente no fueran de aplicación y quedaran sin efecto en relación con los elementos anteriores, los siguientes incisos (sólo los subrayados) del punto 2 de la Disposición Adicional Segunda del Acuerdo-Convenio regulador de las condiciones de trabajo comunes a los empleados públicos del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el período 2008-2008, aprobado por la Junta de Gobierno en fecha de 28 de noviembre de 2008:

"- Plazas de carácter estructural dotadas presupuestariamente y que se encuentren desempeñadas interina o temporalmente por personal funcionario con anterioridad a 1 de enero de 2005, siempre que dichas plazas pertenezcan a categoría que no haya sido objeto de convocatoria alguna para su definitiva cobertura en el período entre enero de 1997 y enero de 2007.

- Plazas de carácter estructural dotadas presupuestariamente y que se encuentren desempeñadas interina o temporalmente por personal funcionario con anterioridad a 1 de enero de 2005, siempre que no se encuentren comprometidas para la ejecución de Oferta de Empleo Público de años anteriores a 2008".

La precitada petición fue desestimada mediante resolución de 17 de septiembre de 2009, de la Directora General de Relaciones Laborales, por delegación de la Dirección General de Relaciones Laborales, al no concurrir las circunstancias requeridas por la Disposición Adicional Segunda del Acuerdo-Convenio para llevar a cabo el mencionado proceso de consolidación de empleo temporal.

Habiéndose formulado recurso contencioso administrativo, los recurrentes reprodujeron las anteriores peticiones en el suplico de su demanda, y solicitaron la medida cautelar consistente en qué no se convocara por el Ayuntamiento de Madrid proceso selectivo, cualquiera que fuese, para proveer las plazas que ocupaban los Técnicos Superiores Veterinarios, funcionarios interinos recurrentes, hasta tanto no se culminara la convocatoria para su provisión en el marco del proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal en la forma solicitada, así como que se requiriera al Ayuntamiento demandado a que se abstuviera de publicar cualquier convocatoria de oposición, concurso-oposición y/o proceso selectivo de cualquier naturaleza que afectase a las plazas actualmente ocupadas por los recurrentes en tanto que no recayera sentencia firme en este procedimiento, a fin de asegurar su efectividad para su caso.

La anterior solicitud fue desestimada mediante el auto de 15 de febrero de 2010 , por estimar que no concurría el requisito básico del artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , habida cuenta de que la ejecución del acto administrativo no haría perder al recurso su finalidad legítima porque la satisfacción de la pretensión de los recurrentes vendría dada por el reconocimiento del derecho reclamado, obligando a la Administración a incluirles en el proceso de consolidación y a indemnizarles, en su caso, los daños y perjuicios irrogados, mientras que la concesión de la medida ocasionaría un grave perjuicio a las facultades administrativas de auto-organización.

En esta instancia solicitan los apelantes la revocación del auto impugnado y la concesión de la medida cautelar solicitada alegando, en esencia, que, al pretenderse la efectividad de la sentencia que les reconociera el derecho a participar en el proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal, la denegación de la medida excluiría al colectivo recurrente, que lleva trabajando más de 5 años en el Ayuntamiento de Madrid, del proceso de consolidación del empleo temporal que dicho Ayuntamiento ha puesto ya en marcha, y se verían privados de su derecho al trabajo y de las plazas que ocupan, si las mismas se cubrieran por otros funcionarios de carrera antes de que recaiga sentencia, lo que les causaría un perjuicio irreparable, mientras que la concesión de la medida no perjudicaría el funcionamiento interno ni al interés público representado por el Ayuntamiento de Madrid por cuanto que las plazas seguirían servidas por el actual personal interino, a lo que añaden que han acaecido relevantes hechos nuevos, tales como haberse reunido la Mesa General de Negociación del Personal Funcionario del Ayuntamiento de Madrid y haberse emitido un informe negativo por parte de la Dirección General de Relaciones Laborales - que obra en el expediente administrativo-, lo que demuestra la voluntad administrativa de convocar oposición libre para la categoría de Técnico Superior Veterinario. Invocan, por último, la procedente aplicación a su pretensión de la doctrina de la apariencia del buen derecho, dado que la Administración no ha concretado los impedimentos existentes y ha incurrido en irregularidades procedimentales determinantes de nulidad así como el principió de tutela judicial en materia cautelar.

El Ayuntamiento de Madrid ha presentado escrito de impugnación al recurso.

SEGUNDO.- Asimismo, conviene tener en cuenta que la Disposición Adicional Segunda del Acuerdo-Convenio citado es del siguiente tenor literal:

"Con la finalidad de fomentar la estabilidad en el empleo del personal funcionario y laboral al servicio de la Administración del Ayuntamiento de Madrid y sus OO.AA y de conformidad con lo previsto en la D.T. Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, durante el período de vigencia de este Acuerdo-Convenio se tenderá a la reducción de la temporalidad en el empleo a los niveles mínimos imprescindibles.

A tal efecto, se abordará el siguiente programa de actuación:

1º) A lo largo del año 2008 y primer semestre del año 2009, finalizarán todos los procesos de consolidación de empleo temporal convocados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Acuerdo-Convenio, con sujeción a los términos previstos en las respectivas convocatorias.

2º) A partir del segundo semestre de 2009, se desarrollará un proceso extraordinario y por una sola vez de consolidación de empleo temporal respecto de las plazas que se acuerden, dentro de las que reúnan las condiciones siguientes:

- Plazas de carácter estructural dotadas presupuestariamente y que se encuentren desempeñadas interina o temporalmente por personal funcionario con anterioridad a 1 de enero de 2005, siempre que dichas plazas pertenezcan a categoría que no haya sido objeto de convocatoria alguna para su definitiva cobertura en el período entre enero de 1997 y enero de 2007.

- Plazas de carácter estructural dotadas presupuestariamente y que se encuentren desempeñadas interina o temporalmente por personal funcionario con anterioridad a 1 de enero de 2005, siempre que no se encuentren comprometidas para la ejecución de Oferta de Empleo Público de años anteriores a 2008.

- Plazas de carácter estructural dotadas presupuestariamente y que se encuentren desempeñadas interina o temporalmente por personal laboral con anterioridad a 1 de enero de 2005, siempre que no se encuentren comprometidas para la ejecución de Ofertas de Empleo Público de años anteriores al 2008.

El sistema de selección será concurso oposición. El proceso selectivo constará de dos fases: la fase de oposición y la fase de concurso. La fase de concurso será valorada únicamente a los aspirantes que hayan superado la fase de oposición. La calificación final de los aspirantes que hayan superado la oposición tendrá determinada por la media ponderada de las calificaciones obtenidas en las dos fases del proceso, correspondiendo a la oposición un 55% y al concurso un 45%.

El personal laboral con declaración, por sentencia, de relación laboral indefinida con efectos anteriores al 7 de poco tuve de 1996 y el personal laboral temporal en activo que venga prestando servicios con anterioridad a dicha fecha estará a lo establecido en los Acuerdos suscritos a este respecto".

TERCERO.- Para dar respuesta a las cuestiones suscitadas en este recurso, se hace preciso recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

De la referencia que efectúan los citados preceptos al aseguramiento de la efectividad de la sentencia como finalidad esencial de las medidas cautelares se desprende que en la concepción legal éstas pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aún concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para favorecer su concesión sino que, por el contrario, es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

En el supuesto que nos ocupa, la concesión de la medida cautelar no es imprescindible para la efectividad de la sentencia que eventualmente pudiera reconocer a los recurrentes el derecho a participar en un proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal, pues dicho proceso no queda necesariamente excluido por la mera convocatoria de oposiciones libres por parte del Ayuntamiento de Madrid, cuyas facultades auto-organizativas, que exceden de las dirigidas a la mera cobertura del servicio, sí resultarían perjudicadas por la paralización que los apelantes interesan, a lo que se une que el daño invocado por ellos, en relación a la pérdida de sus puestos de trabajo, no se derivaría directamente de la decisión impugnada en la instancia, sino de actuaciones administrativas que aún no se han producido, pues las oposiciones libres no constan efectivamente convocadas ni ultimado el proceso de selección cuyo resultado, por completo desconocido, habría de desplazarles de sus puestos de trabajo.

De otra parte, se ha de señalar que siendo la de autos una resolución denegatoria de varias peticiones, los apelantes obtendrían a través de la medida solicitada lo que les había sido negado por el acto objeto del recurso principal, produciéndose así un cambio en la situación jurídica preexistente de los recurrentes que resulta incompatible con la naturaleza de la medida cautelar, cuyo fin es preservar el estado anterior al acto administrativo, no transformarlo.

Por lo demás, no consideramos que en el supuesto presente la concesión de la medida cautelar interesada pueda encontrar amparo en la doctrina del llamado "fumus bonis iuris" porque los términos en que en este incidente se ha planteado la apariencia del buen derecho de la pretensión actora nos conducen forzosamente a prejuzgar el fondo del asunto valorando la aplicación de las normas reguladoras del procedimiento y si la decisión administrativa es razonable a la vista los elementos probatorios obrantes en la pieza de medidas cautelares o si ha sido dictada con motivación suficiente, lo que excede del estrecho marco de la doctrina a que se acogen los apelantes porque, aunque la misma permite valorar, con carácter provisional y a los meros fines de la tutela cautelar, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida en la instancia por la parte actora, se ha de tener en cuenta que no es posible adelantar a su amparo un pronunciamiento de fondo, razón por la cual la jurisprudencia viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en supuestos muy concretos, tales como casos de nulidad de pleno derecho manifiesta e incuestionable, o de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de actos idénticos a otros ya anulados jurisdiccionalmente, o de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, supuestos entre los que no se encuentra el de autos.

Se ha de añadir, por último, que la desestimación de la medida cautelar no determina por sí misma denegación de tutela judicial efectiva, porque en materia de medidas cautelares la tutela se alcanza con que en el procedimiento incidental se valoren las circunstancias que en cada caso concurran a los efectos de resolver lo procedente, sin que el principio constitucional citado obligue en todo caso a conceder lo solicitado, habida cuenta de que, de accederse siempre a ello, se estaría en el caso de suspender la ejecutividad del acto administrativo por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que no es el propósito del legislador, pues la normativa legal, al tiempo que persigue que de la pendencia del proceso no se sigan antijurídicos daños de imposible o de difícil reparación, también trata de evitar que la justicia cautelar se convierta en una ventaja para quien los perjuicios sufridos no son irreparables o para quien no invoca ni demuestra ninguna apariencia de derecho.

Por todo lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de auto impugnado, no resulta procedente estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Jurisdiccional , deben los apelantes hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, por partes iguales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Bárbara y otros contra el auto dictado en fecha de 15 de febrero de 2010, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento abreviado tramitado con el número 1089/2009 de su registro, el cual confirmamos, condenando a los apelantes al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, por partes iguales.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrado Ponente. Dª Francisca María Rosas Carrión, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.