Sentencia Administrativo Nº 242/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 483/2010 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 18 de junio de 2013, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 483/2010 por cuantía de 131.081,83 euros, interpuesto por la entidad mercantil INVERSIONES DE BIENES Y SERVICIOS INSULARES S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Beautell López y dirigida por el Abogado Don Guillermo García Coello, habiendo sido parte como Administración demandada la GENERAL DEL ESTADO y en su representación y defensa el Abogado del Estado, y como Administración codemandada la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y dirigida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- En resolución de fecha 22 de septiembre de 2010 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, Sala Desconcentrada de Santa Cruz de Tenerife, se acordó desestimar en única instancia las dos reclamaciones económico- administrativas presentadas y registradas con los números 38/03355/2008 y 38/03356/2008 y confirmar las resoluciones impugnadas.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual se estimase el recurso contra las liquidaciones nº 21326 y nº 22569 del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado.

D.- La representación procesal de la Administración codemandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se inadmitiera el recurso por falta de capacidad procesal de la actora o por extemporaneidad, o, subsidiariamente, se desestimase el recurso interpuesto por ser la actividad administrativa impugnada conforme a Derecho.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto la resolución de fecha 22 de septiembre de 2010 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, Sala Desconcentrada de Santa Cruz de Tenerife, que acordó desestimar las dos reclamaciones económico-administrativas presentadas y registradas con los números 38/03355/2008 y 38/03356/2008, por entender que no había lugar a la aplicación de la exención del art. 25 de la Ley 19/1994 ya que no se habían puesto en inmediato funcionamiento y no existía el personal adecuado para la actividad de arrendamiento de inmuebles que permitiera el acceso a la exención.

Resume muy adecuadamente parte de los hechos el antecedente de hecho primero de la resolución impugnada y que por ello procede reproducir en estos momentos, señalando el mismo:

'Se interponen las presentes reclamaciones económico administrativas, registradas con los números 38/03355/2008 y 38/03356/2008, el 12 de diciembre de 2008, contra dos resoluciones del Liquidador de la Oficina Tributaria Tenerife Sur - notificadas el 14 de noviembre de 2008- que desestiman sendos recurso de reposición presentados contra dos liquidaciones por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad 'transmisiones patrimoniales onerosas', por importes de 97.682,27 € y 131.081,83 €, notificadas el 7 de julio de 2008 y resultantes de sendos procedimientos de comprobación limitada (números de expediente 21326/2005 y 22569/2005, respectivamente) encaminados a verificar la procedencia de la exención regulada en el art. 25 de la Ley 19/1994 invocada por la reclamante con ocasión de la adquisición el día 30 de junio de 2005, mediante escrituras otorgadas ante el Notario .., de un trozo de terreno con una superficie de 750 m2 en cuyo perímetro se ubica un edificio compuesto de sótano y dos plantas de vivienda y de un trozo de terreno con una superficie de 1.661 m2 sobre el que existen una vivienda unifamiliar tipo chalet y tres bungalows, respectivamente, sitos ambos terrenos en el término municipal de Arona, en el sitio que llaman Mojón del Poniente y comprendidos en la Urbanización Playa de las Américas.'

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

1º Por discrepar de lo que el TEARC considera insuficiencia de pruebas, ya que se duda si el arrendamiento afecta a las viviendas de las dos parcelas o de sólo una de ellas, cuando lo cierto es que la adquisición se realizó el mismo día con intención de unificar su explotación empresarial, las dos parcelas son en realidad tres pero están unidas físicamente y constituyen una unidad de explotación, de ahí que el contrato de arrendamiento se refiera a una sola casa y que los diversos documentos aportados se refieran unas veces al número 6 y otras al 8, siendo diferente la reforma que hubo de realizarse en uno u otra edificio, exigiendo uno de ellos un proyecto de arquitecto, mientras que el otro no, pero la reforma fue integral de las tres parcelas.

2º La adquisición de las parcelas y afectación inmediata a la explotación económica, primero con la reforma y posteriormente con la entrada en servicio con el contrato de arrendamiento supone el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 28 de la Ley 19/1994 y con ello el derecho a la exención solicitada.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación haciendo suyos los fundamentos de la resolución impugnada, suficientes como para desvirtuar la pretensión ejercida de contrario.

La Administración codemandada contesta a la demanda solicitando su inadmisión, por falta de capacidad procesal de la parte actora o por posible extemporaneidad del recurso, y, subsidiariamente, su desestimación por los propios fundamentos jurídicos del TEARC.

SEGUNDO: En primer lugar ha de analizarse la excepción alegada de falta de capacidad para el ejercicio de la acción conforme a lo previsto en el art. 45.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que determina: '2. A este escrito se acompañará: ..d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.'; el cumplimiento o no de dicho requisito debe analizarse atendiendo detallada y pormenorizadamente cada caso en concreto, a fin de determinar quién otorga el poder y qué facultades ostenta, así como por ejemplo si quien otorga el poder, y es un poder apud-acta, es el Administrador Único de la entidad mercantil o un Consejero Delegado, con las facultades delegadas necesarias para ello o hay un acuerdo del órgano competente de la entidad o persona jurídica decidiendo el ejercicio de la acción.

Dicho lo anterior, lo cierto es que el criterio seguido por la actual jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que, por ejemplo, aparece resumida en la Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso 2480/2008 ), establece que: 'En efecto, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2008 (RC 4755/2005 ), advertimos la distinción entre el poder de representación procesal y el acuerdo expresivo de la decisión de litigar de las personas jurídicas, y rechazamos las alegaciones formuladas respecto de la inexigibilidad de aportar dicho acuerdo societario para interponer un recurso contencioso-administrativo, con los siguientes razonamientos:..'.

Los requisitos deben acreditarse y cumplirse antes de que se dicte sentencia y no es imprescindible requerir a la parte para que subsane y cumpla con una obligación legal que debe saber que le incumbe acreditar adecuadamente. La aplicación de dichos criterios al presente caso determina la desestimación de la excepción por cuanto que se ha aportado certificación del acuerdo adoptado por los Administradores solidarios en relación al ejercicio de la acción y el poder general para pleitos presentado aparece otorgado por uno de los Administradores solidarios; consta en el expediente administrativo de las reclamaciones económico-administrativas la escritura de constitución de la entidad mercantil recurrente.

Igual suerte ha de correr la alegación de extemporaneidad del recurso, la resolución se dicta el 22 de septiembre de 2010 y el recurso se interpone el 30 de noviembre de 2010, constando en el expediente administrativo que la resolución del TEARC fue notificada el 7 de octubre de 2010 (folio 84).

TERCERO: Analizando el fondo del recurso, ha de admitirse que los dos solares adquiridos son colindantes y que con ellos es posible que se haya formado una única unidad de explotación, realizándose la compra y la hipoteca para la compra el mismo día y ante el mismo Notario, por lo que tanto el contrato de arrendamiento en sí, como las facturas sobre las obras, pueden referirse a las dos fincas unificadas (tres parcelas), ésa es la única cuestión que realmente plantea la parte en su recurso, pero la misma no es suficiente, ni para desvirtuar los razonamientos del TEARC y del Liquidador Tributario de Tenerife Sur, ni para estimar en modo alguno que realmente le fuera aplicable a la entidad actora la exención invocada.

Destaca en primer lugar el hecho de que en las escrituras de compraventa en que se invocó la exención, la misma fue solicitada señalando expresamente 'que la adquisición se destina a la ampliación de las instalaciones de la Sociedad', no a su explotación por arrendamiento, lo que por sí solo ya puede servir para desestimar el recurso, no es lo mismo ampliar las instalaciones de la sociedad que destinar los nuevos inmuebles al arrendamiento.

Pero es que, además, resulta que el supuesto arrendamiento se realiza a favor de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , firmando el Administrador Solidario de la entidad recurrente Don Francisco y Higinio , este último como representante de la Comunidad de Bienes, ambos con el mismo domicilio, siendo además éste el Presidente de la entidad Inversiones del Noroeste S.A., avalista del préstamo hipotecario contraído para la adquisición de los inmuebles, sociedad de la que es Secretario Don Francisco , y curiosamente, aparte de las facturas del alquiler desde enero de 2007, documentos privados no oficializados en ningún momento, los abonos de cantidades mensuales correctas, con IGIC e IRPF descontados que sí aparecen en extractos bancarios aceptables, son todos posteriores al 7 de agosto de 2007, fecha posterior a la del inicio del primer procedimiento de comprobación limitada que llevó a cabo el Liquidador de la Oficina Tributaria de Tenerife Sur, requiriendo documentación que no se presentó mediante correo con acuse de recibo, que obra a los folios 16 y 19 de los correspondientes expedientes administrativos, donde consta que se recogieron las notificaciones el 5 de julio de 2007 por la Asesoría Ficsa y Laux S.L., afirmando la parte que no recibió esos requerimientos, pero si empezando desde esas fechas a abonar el alquiler mediante transferencia bancaria, existiendo autoliquidaciones con la Agencia Tributaria que no especifican el origen y liquidaciones de retenciones e ingresos a cuenta por IRPF realizadas por anualidades, lo que no acredita el momento del pago de los primeros 7 meses del año 2007; en definitiva, el arrendamiento se hizo como consecuencia de la comunicación del inicio de actividades de comprobación por la Oficina Tributaria, y cabe resaltar a este respecto que las obras se realizaron, como indica el TEARC, en algunos casos con posterioridad a la fecha de inicio del arrendamiento, cuando lo cierto es que el contrato de arrendamiento especifica que no se realizarán obras sin consentimiento de la arrendadora y que especifica la cláusula 'SEPTIMA:- La finca será destinada exclusivamente a su uso como local de negocio no pudiendo ser utilizado para ninguna otra actividad.'. Cabe analizar también la escritura de constitución de la entidad recurrente que obra en los expedientes de las reclamaciones económico-administrativas, donde se repiten todos los nombres de los implicados. El arrendamiento es ficticio y creado sobre la base de un entramado de sociedades y comunidad de bienes pertenecientes a la misma familia. Esto sólo también bastaría para considerar que no cabía en este caso la aplicación de la exención invocada.

Como otro añadido, puede decirse que el TEARC estimó que las obras no eran de suficiente calado, entidad o gravedad para justificar el tiempo tardado en su realización y en la puesta en explotación de una de las fincas, mucho menor entidad tienen todavía las obras si se estima que, como afirma la parte, afectaron a los dos inmuebles, por lo que pudieron acabarse mucho antes y haber dado lugar a una puesta en explotación anterior a la fecha del 1 de enero de 2007.

Las facturas de las obras realmente o son copias o son diversos aspectos de la misma obra, materiales por un lado, mano de obra por el otro, y la mezcla de ambas cosas en otra, o son copias de las ya aportadas, por lo que nada nuevo aportan a estas actuaciones. Además, la propia entidad presenta el alta en el Censo para el ejercicio de la actividad de alquiler de vivienda, no de locales, el 26 de febrero de 2007.

Finalmente, como señala el TEARC, no se ha justificado la existencia de un empleado a jornada completa para la gestión de los arrendamientos, a este respecto en la demanda nada se dice y sólo en el escrito de conclusiones se alude al tema para señalar que obran en el expediente los documentos de la Seguridad Social que demuestran que la entidad dispuso en todo momento de un trabajador contratado, pero el TEARC lo rechaza al indicar que el empleado en la fecha del supuesto contrato de arrendamiento figuraba contratado para la actividad de compraventa de bienes inmobiliarios. Este último motivo también es bastante por sí solo para desestimar la posible aplicación de la exención invocada.

En conclusión procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto, confirmando la resolución del TEARC, aunque se estime que puede tratarse de un solo inmueble agrupado.

CUARTO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la entidad mercantil INVERSIONES DE BIENES Y SERVICIOS INSULARES S.A. contra la resolución de fecha 22 de septiembre de 2010 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, Sala Desconcentrada de Santa Cruz de Tenerife, que acordó desestimar las dos reclamaciones económico-administrativas presentadas y registradas con los números 38/03355/2008 y 38/03356/2008, resolución que se confirma por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.