Sentencia Administrativo Nº 242/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 235/2011 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso número 235/2011

Modificación de las Normas Subsidiarias del planeamiento de Sant Vicenç de Montalt, Pº Sant Joan 5 y 7, desafectación de parte equipamientos para calificarlo como residencial destinado a vivienda de protección pública y vivienda dotacional.

Demandantes: Alberto y Eufrasia

Demandado: Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña

S E N T E N C I A núm. 242

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a :

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, de 15 de abril de 2010, de aprobación definitiva de la Modificación de las Normas Subsidiarias del planeamiento de Sant Vicenç de Montalt, Pº Sant Joan 5 y 7, desafectación de parte equipamientos para calificarlo como residencial destinado a vivienda de protección pública y vivienda dotacional,entre partes: como parte demandante, D. Alberto y Dña. Eufrasia , representados por la procuradora Dña. María Teresa Buitrago Hijano; como parte demandada el Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña, representado por el letrado de la Generalitat de Cataluña.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, de 15 de abril de 2010, de aprobación definitiva de la Modificación de las Normas Subsidiarias del planeamiento de Sant Vicenç de Montalt, Pº Sant Joan 5 y 7, desafectación de parte equipamientos para calificarlo como residencial destinado a vivienda de protección pública y vivienda dotacional, publicado en el DOGC núm. 5638, de 28 de mayo de 2010.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda mediante escrito, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

El Ayuntamiento de Sant Vicençs de Montalt figura emplazado, no habiéndose personado en las actuaciones.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se declare la nulidad o se anule el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, de 15 de abril de 2010, de aprobación definitiva de la Modificación de las Normas Subsidiarias del planeamiento de Sant Vicenç de Montalt en el Pº Sant Joan 5 y 7, para la desafectación de parte de los equipamientos para la calificación del suelo como residencial destinado a viviendas de protección pública y a viviendas dotacionales, publicado en el DOGC núm. 5638, de 28 de mayo de 2010.

SEGUNDO.- La Modificación puntual de las Normas Subsidiarias del planeamiento de Sant Vicenç de Montalt se aprobó inicialmente por el pleno del Ayuntamiento de este municipio el 29 de diciembre de 2008, rectificado por Decreto de 5 de marzo de 2009, por lo que se rige por el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en la redacción dada a la misma por el Decreto-ley 1/2007, de 16 de octubre, de Medidas Urgentes en materia de urbanismo, de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera b) del Decreto Legislativo 1/2005 .

TERCERO.-La parte actora pretende la nulidad de la Modificación puntual de las NNSS de Sant Vicenç de Montalt, reseñada, por los siguientes motivos: a) Omisión del trámite de información pública después de la introducción de cambios esenciales en el texto refundido de la Modificación Puntual en cumplimiento de las prescripciones introducida por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona en la aprobación definitiva; b) Incumplimiento del artículo 94.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , toda vez que para una edificabilidad prevista de 2.540 m2, la reserva de suelo para zona verde es de 300 m2, cuando el citado artículo prevé una reserva mínima de 20 m2 por cada 100 m2 de techo residencial, más 5 m2 por cada 100 m2 destinados a otros usos; c) Omisión de la agenda o programa de actuación, y de la evaluación económica y financiera de la Modificación, con incumplimiento del artículo 94 1c), párrafos 2 y 3, del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio ; d) Omisión del estudio de movilidad, previsto en el artículo 3 1 c) del Decreto 44/2006, de 19 de septiembre, de Evaluación de la Movilidad ; y e) Incumplimiento del acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 5 de noviembre de 2010 en relación con la recomendación de 'adoptar los parámetros edificatorios para que la apariencia de la edificación resultante desde la calle Vogí no supere la PB+2PP', e incumplimiento del artículo 77 de las NNSS del planeamiento en cuanto al número maximo de plantas de PB+1PP, ya que la adaptación del proyecto para que en la calle Voggi no se supere la PB+2PP, requiere que en el Pª Sant Juan no supere la PB+1PP.

CUARTO.-En el Texto Refundido de la Modificación de las NNSS del planeamiento se introducen tres modificaciones en relación con el texto aprobado inicialmente y sometido al trámite de información pública, cuales son: a) el cambio de ubicación y superficie del suelo reservado para zona verde, que de 457 m2 junto a la piscina, pasa a tener 360 m2 en el ámbito del antiguo Plan Parcial 'Riera del Gorg'; b) modificación de las superficies de equipamientos a recalificar en uno y otro texto, pasando de 620 m2, con un aumento de equipamientos pese a ello de 1272'3 m2, en la aprobación inicial, a una superficie de 360 m2, con un aumento de equipamientos pese a ello de 1.723 m2 en el texto refundido; y c) de una modificación en densidad de viviendas, pasando de 30 a 25, con cambio de uso en las de protección pública que se prevé destinar a alquiler.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 112.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , de aprobación del Reglamento de la Ley de Urbanismo, en la tramitación de los planes urbanísticos es preciso proceder a abrir un nuevo plazo de información pública cuando se introduzcan cambios esenciales, entendiéndose por tales en el apartado 2º del mismo precepto: a) La adopción de nuevos criterios respecto a la estructura general o al modelo de ordenación del territorio, y b) La adopción de nuevos criterios respecto a la clasificación del suelo.

En el caso que nos ocupa no se da ninguno de estos cambios sustanciales, pues se mantiene el criterio de recalificar parte del suelo del ámbito de la Modificación Puntual para destinarla a uso residencial para vivienda de protección pública, recalificando el resto para pasarla de equipamiento comunitario a vivienda dotacional, manteniendo igualmente el criterio de reservar suelo de espacios libres para zona verde, aún cuando se reduzca unos metros y se cambie la ubicación a fin de dar cumplimiento al estándar legal en zonas verdes.

QUINTO.-Sostiene la actora que la Modificación Puntual impugnada incumple el requerimiento de reserva mínima para zonas verdes y espacios libres públicos de 20 m2 por cada 100 m2 de techo residencial, más 5 m2 por cada 100 m2 destinados a otros usos, previsto en el artículo 94.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , toda vez que para una edificabilidad prevista de 2.540 m2, la reserva de suelo para zona verde es de 300 m2.

El artículo 57.5 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , en relación con el sistema de vivienda dotacional pública, dispone que 'el techo de los terrenos así calificados tampoco se considera techo residencial de nueva implantación a efectos del cálculo de las mencionadas reservas, vista su condición de sistema urbanístico de titularidad pública, que también excluye que se considere techo edificable a los efectos de determinar las reservas para zonas verdes, espacios libres y equipamientos que establecen los artículos 58.1 f), 5 y 7, 65, 3 y 5, 68.7 y 8, y 94'

En consecuencia, para determinar el suelo que debe reservarse para zonas verdes y espacios libres públicos no puede computarse el suelo destinado a viviendas dotacionales públicas, en este caso, 1.340 m2techo, por lo que únicamente merecen consideración a esos efectos los 1.000 m2techo destinados para vivienda de protección pública, razón por la cual la reserva de 360 m2 para zona verde cumple con lo exigido por el citado artículo 94.2 del Decreto Legislativo 1/2005 .

SEXTO.-Se pretende igualmente la nulidad de la Modificación de las NNSS por la omisión de la agenda o programa de actuación, de la evaluación económica y financiera de la Modificación, con incumplimiento del artículo 94 1c), párrafos 2 y 3, del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio ; y omisión del estudio de movilidad, previsto en el artículo 3 1 c) del Decreto 44/2006, de 19 de septiembre, de Evaluación de la Movilidad .

La Modificación de las NNSS que nos ocupa no tiene encaje en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 3.1 del Decreto 344/2006, de 19 de septiembre , pues no aparece contemplado en el apartado citado por la parte actora, 3.1 c), relativo al planeamiento urbanístico derivado y sus modificaciones, ni en el que le sería propio, el 1 b), relativo al planeamiento urbanístico general y sus revisiones o modificaciones, pues únicamente requiere el estudio de evaluación de la movilidad cuando comporten nueva clasificación de suelo urbano o urbanizable, y en este caso se mantiene la clasificación de suelo urbano.

De conformidad con el artículo 59.1 e), en relación con el 94.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en la redacción dada al mismo por el Decreto-Ley 1/2007, la modificación de los planes de ordenación urbanística municipal se formalizan, entre otros documentos, con la 'agenda y la evaluación económica y financiera de las actuaciones a desarrollar'.

Sostiene la letrada de la Generalitat de Cataluña, remitiéndose a las alegaciones del Ayuntamiento de Sant Vicenç de Montalt en recurso de alzada de la actora, que se ha acreditado una fuente de financiación y medios económicos suficientes para llevar a cabo las determinaciones de la Modificación que se impugna, por cuanto el expresado Ayuntamiento, propietario de las fincas desde hacía más de cinco años, suscribió un convenio con la Secretaria de Vivienda de la Generalitat de Cataluña para construir las viviendas de alquiler con protección oficial y las viviendas dotacionales.

El convenio, de 31 de julio de 2008 - doc. 3 de la contestación a la demanda - prevé, en relación con esas fincas - cláusula tercera -, que el Ayuntamiento cederá al Instituto Catalán del Suelo el derecho de superficie de la parte necesaria para ejecutar las viviendas dotacionales y cederá la titularidad de la parte necesaria para ejecutar el resto del proyecto objeto de convenio, mediante escritura pública y antes de iniciar las obras, añadiendo en párrafo aparte que 'esta finca se cederá libre de cargas y gravámenes, totalmente urbanizada y con los servicios de agua, alcantarillado y conexión de baja tensión a pie de parcela'.

En la cláusula cuarta del convenio, la Dirección General de Promoción de la Vivienda, a través del Instituto Catalán del Suelo, se compromete a llevar a cabo la promoción de unas 13 viviendas dotacionales, unas 12 viviendas de alquiler con protección oficial, un local en planta baja de 200 m2 y unas 36 plazas de parking en planta bajo rasante, pero, como es de ver, la urbanización del suelo en las condiciones pactadas en la cláusula anterior corresponde al Ayuntamiento.

El mismo acuerdo impugnado de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, de 15 de abril de 2010, de aprobación definitiva de la Modificación de las Normas Subsidiarias del planeamiento en el Pº Sant Joan prevé que la construcción de las viviendas requiere la previa o simultánea urbanización de ese paseo, de la cual, por lo que se ha dicho, no consta que se haga cargo el Instituto Catalán del Suelo.

Como en la sentencia de esta Sección, 664, de 9 de septiembre de 2011 , citada por la Letrada de la Generalitat, debe estimarse de aplicación al caso la doctrina resultante de la STS, Sala 3ª, de 17 de septiembre de 2010, rec. 2239/2006 , a tenor de cuyo FJ 7º :

'...La jurisprudencia de esta Sala no ha declarado que la exigencia del estudio económico financiero estuviera tan devaluada que su omisión resultara irrelevante. Esto es, que el plan especial fuera inmune y ajeno al cumplimiento de uno de los documentos que ha de plasmar sus determinaciones: el estudio económico, como efectivamente desde antiguo ya establecía el artículo 77 del Reglamento de Planeamiento . Es más, tampoco hemos declarado, como se aduce en casación, que el indicado estudio económico sólo sea necesario en algunos casos pero no en todos y que, por tanto, la invalidez del plan por esta causa únicamente procede si se demuestra que el estudio era preciso e ineludible.

Resumido lo que no ha dicho esta Sala Tercera, debemos añadir lo que sí venimos declarando. Esta Sala exige que se acompañen, en el caso del plan especial, el estudio económico-financiero en el que efectivamente no es preciso que se hagan profusas operaciones aritméticas y evaluaciones matemáticas. Basta simplemente que se proporcionen las fuentes de financiación que pongan de manifiesto la viabilidad y seriedad de la actuación urbanística, pues así lo exige el interés general. No se trata de establecer una documentación económica desvinculada de cualquier finalidad, sino que la misma proporcione la información contable suficiente para saber que lo aprobado es posible económicamente y se expresen los medios para garantizar su ejecución'.

En el caso que nos ocupa no hay estudio económico-financiero en el que se informe sobre las fuentes de financiación de la urbanización de las fincas del ámbito de la Modificación del planeamiento, que ponga de manifiesto su viabilidad y la seriedad de la actuación urbanística, por lo que debe admitirse el incumplimiento por esa Modificación de los citados preceptos, 94.1, en relación con el 59.1 e), del Decreto Legislativo 1/2005, por lo que hace a la agenda y a la evaluación económico y financiera de las actuaciones a desarrollar, lo que comporta la nulidad de la Modificación del planeamiento por virtud de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 .

SÉPTIMO.-Como motivo de nulidad del acuerdo impugnado también se alegó el incumplimiento del acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 5 de noviembre de 2010 en relación con la recomendación de 'adoptar los parámetros edificatorios para que la apariencia de la edificación resultante desde la calle Voggi no supere la PB+2PP', y el incumplimiento del artículo 77 de las NNSS del planeamiento en cuanto al número máximo de plantas de PB+1PP, ya que la adaptación del proyecto para que en la calle Vogí no se supere la PB+2PP , requiere que en el Pº Sant Juan no supere la PB+1PP.

Como resulta del mismo acuerdo de 5 de noviembre de 2010, no se trataba de una prescripción vinculante, sino de una recomendación, que el Ayuntamiento, en ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento de la que es titular no estimó oportuno adoptar, y así lo aceptó la Comisión Territorial de Urbanismo, aprobando el Texto Refundido tal y como había sido aprobado definitivamente por el expresado Ayuntamiento.

La Modificación de las Normas Subsidiarias objeto de recurso ha introducido el artículo 82 bis 4, relativo a las viviendas dotacionales, con arreglo al cual, 'las edificaciones en terrenos calificados de vivienda dotacional pública, se ajustarán al tipo de ordenación, intensidad edificatoria y condiciones de edificación definidas para cada caso',que es el marco normativo de referencia de las condiciones de ordenación de las viviendas dotacionales reguladas en el artículo 3 de la Modificación Puntual, con fachada a la calle Vogí; el cual, teniendo el mismo rango jerárquico que el artículo 77, incluido en capítulo aparte de las Normas Subsidiarias, no puede entenderse incumplido por el 82.bis 4, que no ha sido objeto de este recurso, por lo que, no habiéndose cuestionado su legalidad, y dando amparo a las condiciones de ordenación del artículo 4 de la Modificación en relación con las viviendas dotacionales de la calle Vogi, lo que tampoco ha sido cuestionado en este recurso, no es atendible la pretensión de nulidad respecto a dichas condiciones de edificación.

OCTAVO.-No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) ESTIMAREN PARTEel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Alberto y Dña. Eufrasia , el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, en sesión de 15 de abril de 2010, de aprobación definitiva de la Modificación de las Normas Subsidiarias del planeamiento de Sant Vicenç de Montalt, Pº Sant Joan 5 y 7, desafectación de parte equipamientos para calificarlo como residencial destinado a vivienda de protección pública y vivienda dotacional, publicado en el DOGC núm. 5638, de 28 de mayo de 2010, y DECLARAR SU NULIDADpor omisión de la agenda y la evaluación económica y financiera de las actuaciones a desarrollar.

2º) Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Una vez que esta sentencia sea firme, solicítese del Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña la publicación del fallo de la sentencia en el DOGC, así como la remisión de un ejemplar de la publicación para su incorporación a las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la ley jurisdiccional , bien recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los artículos 99 y 97.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.