Sentencia Administrativo Nº 242/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 100/2015 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000100 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General:00559/2015

Demandante:CANAL FERIA SLU

Procurador:SRA. SALAMANCA ALVARO

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Madrid, a veintidos de abril de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso de apelación num. 100/2015que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Salamanca Alvaroen nombre y representación de CANAL FERIA SLUcontra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 4 el día 20 de julio de 2015, en materia relativa a sanción, con una cuantía de 120.000 euros. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-.Se interpone recurso contencioso-administrativo, ante esta Sala de lo contencioso-administrativo contra una resolución dictada por el Secretario de Estado de Telecomunicaciones el día 25 de abril de 2013 imponiendo a la recurrente dos sanciones por importe cada una de ellas de 60.000 euros.

La Sala dictó auto el día 17 de febrero de 2014 acordando declarar la incompetencia de la misma por venir atribuido el conocimiento del asunto a los Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo.

Correspondió por reparto al Juzgado Central num. 4, tramitándose ante el mismo el procedimiento ordinario 10/2014.

SEGUNDO-. El Juzgado Central nº 4 de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia el dia 20 de julio de 2015 desestimando el recurso.

TERCERO-. El actor interpone recurso de apelación contra dicha sentencia.

El Abogado del Estado presenta escrito de impugnación.

CUARTO-. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se personaron las partes, se señaló, el día 20 de abril de 2016 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

En la tramitación de la apelación se han seguido los trámites establecidos en la Ley.

Fundamentos

PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo núm. 4 el día 20 de julio de 2015.

Dicha sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CANAL FERIA SLU una resolución dictada por el Secretario de Estado de Telecomunicaciones el día 25 de abril de 2013 imponiendo a la recurrente dos sanciones por importe cada una de ellas de 60.000 euros.

El Ministerio de Industria Energía y Turismo, Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la información, Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información había instruido un expediente tramitado como expediente sancionador 140/2012, que finalizó con la resolución de 25 de abril de 2013 impugnada.

La ahora apelante interpuso recurso de reposición contra dicho acuerdo, que fue inadmitido por extemporáneo por resolución de 23 de octubre de 2013.

La sentencia resuelve en primer lugar para desestimarla la alegación de inadmisibilidad formulada por el Abogado del Estado sobre el carácter de firme del acto impugnado: la sentencia analiza esta cuestión sobre la base de valorar si se cumple o no la finalidad de dar certeza al momento de presentación del recurso de reposición, y en concreto, si es válida cuando se hace en sobre cerrado, si es asimilable el envío de un escrito de recurso en estas circunstancias al envío dando cumplimiento a los requisitos del art. 14 de la ley 43/2010 .

Concluye que ' la finalidad de dar certeza al momento de presentación, se ha cumplido desde el momento en que consta que el escrito se presentó en la Oficina de Correos del Puerto de Santa María dentro del término previsto para la interposición del recurso (29 de mayo de 2013), y que este escrito se corresponde con el que consta en el expediente aunque tenga fecha de entrada en el Registro General del órgano administrativo receptor en una fecha posterior ( 31 de mayo de 2013), atendiendo al nº de origen del envío. No parece lógico que, en casos en que hay constancia indubitada de que se ha presentado un escrito dentro de plazo, se declare extemporáneo por un simple error y/o por omisión del funcionario de correos. El criterio antiformalista que debe inspirar el procedimiento administrativo admite esta solución más acorde con la realidad, cuando no hay duda de unos hechos, y no se impide conseguir la finalidad de la norma ni se produce indefensión'.

Esta cuestión es inatacable, puesto que el Abogado del Estado no ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia, y ha manifestado expresamente su conformidad con los razonamientos de la sentencia en su escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO -.La parte apelante en su escrito de recurso resumen como alegación previa los motivos de impugnación como sigue:

' La sentencia que se recoge, sintetiza los motivos del recurso, por lo que seguiremos la misma sistematización en el presente escrito, en el siguiente orden:

PRIMERO.- Falta de competencia del órgano sancionador:

SEGUNDO.- No se comprometió el funcionamiento del servicio, ni se degradó gravemente ni interrumpió ni impidió su funcionamiento.

TERCERO.- No aparece justificada por el órgano sancionador la base justificativa de la responsabilidad de la empresa por los actos que un trabajador realiza a título individual.

CUARTO.- Infracción del principio de proporcionalidad'.

TERCERO-. El primer motivo de recurso se centra en la falta de competencia del órgano sancionador: según la recurrente el Decreto 269/1998 de 21 de octubre de la Generalidad de Cataluña establece en su art. 1 que su objeto es regular el régimen jurídico el servicio de radiodifusión sonora en el ámbito territorial de Cataluña. Continúa alegando que el art. 13, relativo a las facultades de inspección, declara la competencia autonómica

' en general del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia' y no distingue que se excluya tal competencia cuando una radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia produzca interferencia perjudiciales a otros servicios de comunicación.

El resumen del razonamiento de la recurrente es que si la competencia viene determinada por la competencia para otorgar la concesión, tal competencia necesariamente ha de venir condicionada pro la capacidad para hacerlo, y si la Administración Central es incapaz de regular un método de concesión de licencia para este aso carece de competencia y concluye resaltando: 'no cabe sancionar por la utilización de frecuencias radioeléctricas sin autorización, por la administración estatal cuando no tiene habilitado un procedimiento de solicitud y obtención de la misma para tal actividad'.

En primer lugar es preciso recordar lo resuelto por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 5/2012 resolviendo el conflicto positivo de competencia 1121-1999, interpuesto por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña en relación con diversas resoluciones del Ministerio de Fomento por las que se imponían sanciones y medidas cautelares por la utilización de frecuencias radioeléctricas sin autorización administrativa.

Si bien la sentencia en cuestión se refiere a la Ley 11/1998, el texto de los preceptos aplicables en los expedientes respecto de los cuales se suscitó el conflicto positivo de competencia, el art. 79 1 , 2 y 3, era casi idéntico al del art. 54 a) b) y c) de la ley 32/2003 , por lo que esta Sala entiende que los razonamientos recogidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia son de aplicación al supuesto enjuiciado, máxime una vez que por dicho Tribunal se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala en relación, entre otros, con el art. 54 a) b) y c).

El Tribunal Constitucional resuelve en materia de competencias sobre telecomunicaciones y medios de comunicación social y en concreto señala: ' corresponde a la Generalitat de Cataluña la titularidad de las facultades de inspección, interrupción de emisiones, precintado y depósito de los equipos y determinación de las responsabilidades administrativas que correspondan a las personas físicas o jurídicas que realicen emisiones de televisión local sin ostentar el correspondiente titulo habilitante en los casos en los que éste ha de ser otorgado por la Generalitat. Facultades indebidamente ejercidas por el Estado en las resoluciones administrativas objeto del presente conflicto, que determinan que las mismas sean contrarias al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucionales y nulas. Inconstitucionalidad y nulidad que no alcanza, en tanto no forma parte del objeto de este proceso, a la sanción y medida cautelar impuesta en el expediente sancionador CI/S 02846/1997 por la realización de la conducta consistente en la producción de interferencias perjudiciales a otros servicios de telecomunicación legalmente establecidos.'

Según la sentencia parcialmente reproducida del Tribunal Constitucional, la competencia autonómica para otorgar la concesión conlleva las competencias de naturaleza ejecutiva vinculadas a la misma, por tanto, la inspección, vigilancia y control de las emisoras de televisión local que carezcan de autorización, y corresponde igualmente a la Generalitat la adopción de las medidas provisionales de precintado y depósito de los equipos y la instrucción de los expedientes sancionadores.

Resulta en consecuencia que la Administración General del Estado no es competente para instruir expedientes sancionadores ni adoptar las medidas provisionales, en relación con las infracciones a) y b) que guardan relación con el otorgamiento del título habilitante y la instalación de equipos sin autorización, pues se trata de competencias de la Generalitat de Catalunya por los motivos apreciados por el Tribunal Constitucional.

No ocurre lo mismo con la infracción tipificada en el apartado c) que no guarda relación alguna con las descritas competencias autonómicas. Así pese a que se incoa expediente y se elabora pliego de cargos incluyendo las posibles infracciones del art. 54 letra a) y letra b) de la ley, no se sanciona por estas infracciones.

El propio Tribunal Constitucional, en la sentencia 5/2012 fundamento jurídico segundo in fine, expresamente deja fuera uno de los expedientes en el que ' se sanciona a una emisora de televisión local por la comisión de una segunda infracción administrativa consistente en la producción de interferencias perjudiciales a otros servicios de comunicación, sanción esta última que no forma parte, en consecuencia, del presente conflicto circunscrito, por tanto exclusivamente a determinar la instancia competente para inspeccionar y, en su caso, sancionar la conducta consistente en la realización de emisiones de televisión local por ondas terrestres utilizando frecuencias sin contar con la preceptiva y previa habilitación.'

En el expediente administrativo obra prueba acreditativa de las interferencias causadas tanto en la banda Fm 105,8 MHz y 95,6 Mhz como en la Banda Aeronáutica, 116,0 MHz originadas por los equipos de la recurrente instalados en el interior de una furgoneta, que emiten en dos frecuencias, una para música ambiente y otra para música infantil, señalándose que 'el año pasado par las mismas ferias produjeron interferencias en la banda de FM (GE 1000002-TNT) reclamándose el cese inmediato de las emisiones pero continuaron con su difusión. La interesada se negó a facilitar la inspección de los equipos el dia 31 de octubre de 2011, y suscribe el acta Jose Antonio .'

En esta materia, la obstrucción a la labor inspectora a cargo de funcionarios al servicio de la Administración en el ejercicio de sus funciones, el Tribunal Supremo ha señalado que la conducta típica requiere que la actuación antijurídica revista suficiente relevancia como para frustrar la eficacia de la inspección o que cuando menos se tienda a frustrar esta finalidad. A estos efectos es irrelevante que la persona que lo llevó a cabo no sea el 'representante legal' de la empresa si, como se reconoce expresamente, es un empleado de la misma. La persona responsable de los equipos, es responsable precisamente porque la empresa titular y luego sancionada, le otorgó tal responsabilidad; y es en el ejercicio de esta responsabilidad que el empleado, en su condición de tal, negó deliberada y consistentemente el acceso a los equipos, impidiendo así la realización de las comprobaciones pretendidas. Por otra parte, el hecho de que las concretas interferencias investigadas no se repitiesen después del 6 de noviembre, se debió exclusivamente a que las emisiones cesaron cuando finalizó la feria que tenía lugar con anterioridad.

En la calificación de las infracciones, la resolución administrativa ha considerado que ' la actuación por parte de la entidad imputada ha causado perjuicio a terceros (las emisiones generaban a su vez un producto de intermodulación afectando a la banda asignada al servicio móvil aeronáutico ), perjuicio que éste no tiene el deber jurídico de soportar, los hechos denunciados han sido considerados por la Instrucción del procedimiento como infracción grave.'.

Como recuerda el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de apelación, las interferencias causadas por los equipos de la recurrente afectaban entre otras a la banda que tiene reservada el servicio móvil aeronáutico. Este servicio, a su vez es el reservado a las comunicaciones aeronáuticas relativas a la seguridad y regularidad de los vuelos, principalmente en las rutas nacionales o internacionales de la aviación civil. El cuadro nacional de atribución de frecuencias se aprobó por la Orden ITC /332/2010 de 12 de febrero publicada en el BOE de 19 de febrero de 2010. Y en este caso, en la frecuencia correspondiente, la 116,0 MHz se escuchaban no las comunicaciones del servicio móvil aeronáutico sino la música que emitían los equipos de la recurrente.

Por el conjunto de razones expuestas procede desestimar los tres primeros motivos de recurso, pues la Sala considera que la sentencia de instancia resolvió de conformidad a derecho cuando desestimó la alegación de falta de competencia del órgano sancionador. Igualmente concluye esta Sala que la actuación de la empresa sancionada comprometió el funcionamiento del servicio causando interferencias debidamente detalladas y acotadas por la Administración sancionante, habiendo sido establecida la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo de las dos infracciones.

CUARTO-. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, la propia actora reconoce que el importe de 60.000 euros está dentro del mínimo del mínimo.

El principio de proporcionalidad tiende a adecuar la sanción, al establecer su graduación concreta dentro de los márgenes posibles, a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, tanto en su vertiente de antijuridicidad como de culpabilidad, ponderando en su conjunto las circunstancias objetivas y subjetivas que integran el presupuesto de hecho sancionable y, en particular, como resulta del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 , la intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia ( STS de 2 de julio de 2.003 ).

El artículo 56 de la Ley 32/2003 dispone:

'1. El Ministerio de Ciencia y Tecnología o la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impondrán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las siguientes sanciones:

(...)

c. Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de 500.000 euros.

Las infracciones graves, en función de sus circunstancias, podrán llevar aparejada amonestación pública, con publicación en el Boletín Oficial del Estado y en dos periódicos de difusión nacional, una vez que la resolución sancionadora tenga carácter firme.

(...)

2. En todo caso, la cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo siguiente:

a. La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.

b. La repercusión social de las infracciones.

c. El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.

d. El daño causado.

Además, para la fijación de la sanción se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan.

El infractor vendrá obligado, en su caso, al pago de las tasas que hubiera debido satisfacer en el supuesto de haber realizado la notificación a que se refiere el artículo 6 o de haber disfrutado de título para la utilización del dominio público radioeléctrico.

(...)'

Partiendo de la base de que no cabe discutir la proporcionalidad de una sanción que se impone en su grado mínimo, a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho enjuiciado, la Sala considera que la sanción es adecuada en su cuantía a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes. En las circunstancias en que se produjeron las interferencias, al igual que la obstrucción, ocurre que se causan interferencias al servicio móvil aeronáutico, con la potencial consecuencia correspondiente para la seguridad del tráfico aéreo.

Y la obstrucción trajo consigo el que no fuera posible adoptar medidas tendentes a la suspensión de las interferencias que no cesaron hasta que finalizó la feria para la que la recurrente proveía la música, continuando la actuación infractora desde la fecha de la inspección, el 31 de octubre de 2011 hasta la fecha en que finalizó la feria, el dia 6 de noviembre de 2011.

Procede, por el conjunto de razones expuestas, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO-.La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional , la condena al pago de las costas de este recurso a la parte apelante.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CANAL FERIA SLUcontra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 4 el día 20 de julio de 2015, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos. Con condena al pago de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido al Juzgado de origen a los efectos legales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.