Sentencia Administrativo Nº 242/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4066/2014 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00242/2016

Procedimiento Ordinario nº 4066/2014

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 14 de abril de 2016.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4066/2014 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. José Luis Castillo Villacampa, en nombre y representación de D. Florencio , asistido del Letrado D. Mario José Rico Vázquez; contra la resolución de 27 de diciembre de 2013, dictada por la Conselleira del Medio Rural y del Mar, dictada por delegación, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 22 de febrero de 2013 por la que se resuelve la procedencia del reintegro de la subvención concedida. Es parte demandada la Consellería del Medio Rural y del Mar, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es 107.168,66 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto de fecha 17 de marzo de 2014 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de mayo de 2014 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que estimando la demanda se anule y deje sin efecto la resolución impugnada.

TERCERO.-Por auto de 20 de junio de 2014 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.-Por auto de 7 de octubre de 2014 se fijó la cuantía del recurso en 107.168,66 euros y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba, consistente en documental y testifical y dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante providencia de 28 de enero de 2015 y a la demandada por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2015, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 23 de abril de 2015 y señalándose el día 7 de abril de 2016 para deliberación, mediante providencia de 22 de marzo de 2016.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 27 de diciembre de 2013, dictada por la Conselleira del Medio Rural y del Mar, dictada por delegación, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 22 de febrero de 2013 por la que se resuelve la procedencia del reintegro de la subvención concedida.

El motivo del reintegro lo constituye el incumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la subvención, puesto que la embarcación auxiliar dejó de realizar la actividad objeto de la ayuda desde el 18 de marzo de 2008, fecha en que dejó de despachar y por lo tanto se considera que incumplió la obligación de extender hasta al menos el 5 de diciembre de 2008 (5 años después de la fecha de concesión de la ayuda) la obligación de destinar la inversión subvencionada al desarrollo de la acuicultura marina en Galicia.

En la demanda se refiere que la subvención fue concedida para el barco DIRECCION001 propiedad de una comunidad de bienes formada por varios familiares, entre ellos el demandante, y con destino a la explotación de cinco bateas mejilloneras de que son titulares. Se le concede la ayuda solicitada y le pagan la correspondiente cantidad. Y que en 2008 y 2009, folios 295 y siguientes del expediente administrativo, las bateas adscritas a la explotación producían. Se refiere igualmente a sus limitaciones y patologías desde 2006, folios 301 y siguientes.

Los motivos de impugnación son los siguientes: por aplicación indebida del artículo 7.1 de la Orden de 26 de julio de 2000, DOGA de 3 de agosto de 2000, porque no le dicen cuál es la condición incumplida y la subvención fue otorgada por resolución de 5 de diciembre de 2003, folios 201 y siguientes y establecía condiciones pero no se ha incumplido ninguna -si bien admite que la falta de despacho de la embarcación es cierta, pero entiende que ello constituye una obligación que impone la normativa sectorial-.

Aporta con su demanda copia de los folios cubiertos del rol del buque, siendo cierto que el último despacho es de 18 de febrero de 2008, y señala que en la página 271 ya consta como inactiva, pero que se hicieron las inspecciones, sección IV del Rol, en 2008 hasta 2010, y están los certificados anuales de navegabilidad, páginas 488 y 489 y de inspección radioeléctrica, páginas 490 y 491. Que en 2006, 2007 y 2009 se hicieron nuevos enroles, página 64, y los desembarques en 2006 y 2009, página 65; de forma que en esos años, por lo tanto, el buque tuvo actividad. Y con respecto a la falta de despacho del barco, entiende que ello no es causa de pérdida de las subvenciones, no lo dice la resolución que se la concedió, además de que sí que tuvo actividad el buque y realizó la siembra, cosecha y recolección de mejillón, folios 297 y siguientes, de forma que aun siendo cierto que se ha incumplido la normativa sectorial, las consecuencias no son las de devolución de la subvención sino las que disponga dicha normativa sectorial, y en todo caso se trataría de una infracción prescrita pero lo que no se prevé es la devolución de las subvenciones.

En relación con ello se sostiene la aplicación indebida del artículo 19.c del Decreto 287/2000, de 21 de noviembre , por el que se desarrolla el régimen de ayudas y subvenciones públicas de la Comunidad Autónoma de Galicia, DOGA de 11 de diciembre de 2000, que se refiere al reintegro de la subvención por incumplimiento de la finalidad para la que fue concedida, estableciendo la finalidad en el artículo 1, y es para las inversiones para el desarrollo de la acuicultura marina de Galicia. La finalidad era la construcción de un nuevo barco auxiliar de las bateas mejilloneras propiedad de la comunidad de bienes de que forma parte el demandante, folio 5. Son cinco bateas, folio 33. Las bateas y el buque se encontraron continuamente afectos a la actividad. Hubo producción y ventas en 2008 y 2009, folios 297 y siguientes. Y para esa producción necesitaron usar el barco, e incluso se usó con otras bateas, de forma que aunque hubiera irregularidades administrativas en la llevanza del rol o en la tramitación de los despachos, ello no sería relevante porque con los despachos no se controla su actividad sino si cumple los requisitos reglamentarios para desarrollar las actividades y cuenta con las autorizaciones, artículo 2.k de la Orden de 18 de enero de 2000, y regularizaron el barco en 2012. A ello añade que aporta un requerimiento a efectos laborales, que entiende supone admitir que realizaba actividad laboral en 2012. También se refiere a sus dolencias, aunque siguió trabajando o bien lo hicieron otras personas. Pero que la finalidad era la acuicultura y se siguió desempeñando.

La Administración verificó que el último despacho del buque es el expedido por la Capitanía Marítima de Vilagarcía de Arousa que le facultaba para el ejercicio de la actividad hasta el 18 de marzo de 2008, y entiende que su actividad se paralizó a partir de esta fecha. El recurrente solicitó la reactivación el 26 de junio de 2012, e inclusión definitiva en el censo de la flota pesquera operativa. El reintegro se acuerda por el incumplimiento de la finalidad para la que fue concedida, por aplicación del artículo 33 de la Ley 9/2007 , apartado b), por el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto o no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

Examinando el expediente se verifica que la solicitud figura en el folio 3, en que consta que se pide la ayuda para un proyecto de construcción de una nueva embarcación denominada DIRECCION004 , para auxiliar bateas. Y como consta en la resolución por la que se le otorga la subvención, se le concede para este fin, en los folios 181 y siguientes. El inicio del procedimiento de reintegro se debe a que la ayuda se le concedió para la realización de dicho proyecto y el comportamiento que justifica la concesión, al amparo del artículo 1 de la orden, es destinar la inversión subvencionada al desarrollo de la acuicultura marina en Galicia. Acepta la subvención el recurrente comprometiéndose a cumplir los requisitos y condiciones de la orden que regula la subvención. Es cierto que la Administración Marítima es la encargada de controlar que los buques y embarcaciones cumplan los requisitos legales y que tengan las autorizaciones, lo que tradicionalmente se denominó el despacho. El recurrente solicita la reactivación del buque el 26 de junio de 2012, es decir, para que se incluya en el censo de la flota operativa, y se expide por la Capitanía Marítima de Vilagarcía de Arousa oficio de 16 de mayo de 2012 en que se comprueba que el último despacho de este buque para el servicio de bateas fue de 18 de febrero de 2008 hasta el 18 de marzo de 2008. Por consecuencia se incumple un requisito de la concesión de la subvención porque en esa fecha de 18 de marzo de 2008 deja de despachar, por lo que no cumple con el deber de destinar la inversión subvencionada al desarrollo de la acuicultura marina de Galicia, puesto que tenía que hacerlo durante cinco años desde la concesión, hasta el 5 de diciembre de 2008. En contra de la tesis de la parte demandante, ha de tenerse en cuenta que había de cumplir las condiciones impuestas al otorgarle la ayuda y también las exigencias legales. Es cierto que figura en el folio 197 el certificado de la secretaria de la asociación de productores mejilloneros de Rianxo, de 21 de noviembre de 2012, conforme al cual Dª Frida es propietaria de la batea DIRECCION000 , cuadrícula NUM000 del POLÍGONO000 , y que las ventas facturadas a través de esta entidad en los años 2008 y 2009 ascienden a las cantidades que refleja el certificado. Lo que se indica en este certificado, por consecuencia, es que la batea de titularidad de la persona que refleja el certificado, produce, no que se dedique la embarcación a esa batea ni que tenga el despacho. Lo mismo ocurre con el resto de los certificados que se aportan, en el mismo sentido, referidos a otras bateas y a otros propietarios - Ángel Daniel , Florencio y Africa , para las bateas DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 -.

A los efectos pretendidos por la parte demandante ha de tomarse en consideración lo dispuesto en la Orden de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura de 26 de julio de 2000 por la que se establecen las bases reguladoras aplicables a la concesión de ayudas a inversiones en el ámbito de la acuicultura marina, publicada en el DOGA de 3 de agosto de 2000, y que en su artículo 6 dispone que '1. Os beneficiarios, ó formaliza-la súa solicitude, sométense voluntariamente ó cumprimento das condicións que se establecen para a concesión e pagamento das subvencións, así como ó cumprimento dos requisitos estipulados na súa normativa de aplicación.

2. Os beneficiarios deberán facilitar toda a información que lles sexa requirida en relación a aquelas e someterse ás actuacións de comprobación que deba efectua-la entidade concedente, así como ós órganos de fiscalización e control da Comunidade Autónoma, da Administración xeral do Estado e da Unión Europea.

3. Coa solicitude e coa petición de pagamento da axuda deberán presentar declaración relativa a tódalas subvencións concedidas ou solicitadas para o mesmo proxecto e dar cumprimento a todo o establecido no artigo 78 do Decreto lexislativo 1/1999, do 7 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei de réxime financeiro e orzamentario de Galicia, tal como foi modificado pola Lei 8/1999, do 30 de decembro';en su artículo 7 se refiere al incumplimiento de las obligaciones en los siguientes términos: '1. Os beneficiarios destas subvencións deberán reintegrar, total ou parcialmente, a axuda pública recibida, cos xuros de demora, no caso de incumprimento das condicións establecidas para a súa concesión.

2. Ós beneficiarios e, se é o caso, ós administradores de persoas xurídicas e socios ou partícipes delas, seralles de aplicación, nos seus propios termos, o réxime de infraccións e sancións en materia de subvencións establecido no artigo 79 do Decreto lexislativo 1/1999, do 7 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei de réxime financeiro e orzamentario de Galicia, tal como foi redactado pola Lei 8/1999, do 30 de decembro'; y en el artículo 10 que '1. Para ter acceso a estas axudas os investimentos deberán cumpri-lo seguinte:

a) Contribuír ó efecto económico duradeiro da mellora estructural buscada.

b) Ofrecer unha garantía suficiente de viabilidade técnica e económica.

c) Evitar efectos prexudiciais, en particular, ou perigo de creación de capacidades de producción excedentarias.

d) Dispor das preceptivas concesións, autorizacións, permisos ou licencias para levar a cabo os investimentos previstos e a súa posterior posta en producción'.

Por consecuencia, y para poder obtener la subvención, no basta con realizar la actividad sino que ha de llevarse a cabo la misma de forma legal. Dado el incumplimiento, la consecuencia legal es la procedencia del reintegro por aplicación de lo dispuesto en el artículo 78 del Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre . Así lo dispone el artículo 19 del Decreto 287/2000, de la Consellería de Economía y Hacienda , conforme al cual 'No podrá exigirse el pago de la ayuda o subvención concedida y procederá el reintegro total o parcial de la cuantía percibida junto con los intereses de demora devengados desde su pago, en los casos siguientes:

a) Incumplimiento de la obligación de justificación.

b) Obtención de la subvención sin reunir los requisitos exigidos para su concesión.

c) Incumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la subvención.

d) Incumplimiento de las condiciones impuestas a las entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la ayuda o subvención pública.

Igualmente procederá el reintegro del exceso percibido en los supuestos en que el importe de la subvención, aisladamente o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras administraciones públicas o de otras entidades públicas o privadas, nacionales o internacionales, supere el costo de la actividad que va a desarrollar el beneficiario o, en su caso, el porcentaje máximo de inversión subvencionable que se establezca'.

SEGUNDO.-Con respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad del artículo 78.10 del D.L. 1/1999 , entiende la parte demandante que de aceptarse la tesis de la Administración demandada, procedería la aplicación de dicho precepto porque la falta de despacho fue por menos de 8 meses del total de los 60 meses de fiscalización, y porque el buque siguió trabajando, además de que en la resolución recurrida se retrotraen los cinco años de control de las ayudas a la fecha del pago y no a la del otorgamiento, y la subvención fue otorgada el 5 de diciembre de 2003, folios 201 y siguientes, por lo que los cinco años habrían transcurrido el 5 de diciembre de 2008. De todo ello deduce la existencia de desviación de poder.

El artículo 78 del Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia fue derogado por la letra a) del número 2 de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 9/2007, 13 junio, de subvenciones de Galicia. A ello ha de añadirse que aunque la subvención se concede el 5 de diciembre de 2003, no se produce el pago hasta el 7 de marzo de 2005, fecha a partir de la que puede disponer de dichos fondos para cumplir con el fin de la misma, y sin que transcurran los cinco años que es el período límite para destinar la cantidad al fin sin perder las ayudas, el 18 de marzo de 2008 se produce el cese del despacho, y no solicita la reactivación hasta el 26 de junio de 2012. Ello supone no solo que no existe esa aproximación de forma significativa al cumplimiento total, sino que realmente constituye un incumplimiento de la obligación impuesta por la normativa aplicable, y por consecuencia no puede apreciarse la existencia de desproporción, sino que el requisito había de ser cumplido, por lo que no se aprecia la existencia de desviación de poder ante la ausencia de prueba de cuál pudiera ser el fin distinto del establecido en la ley para dictar la resolución recurrida. Por consecuencia la demanda ha de ser desestimada.

TERCERO.-Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LRJCA ).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Luis Castillo Villacampa, en nombre y representación de D. Florencio ; contra la resolución de 27 de diciembre de 2013, dictada por la Conselleira del Medio Rural y del Mar, dictada por delegación, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 22 de febrero de 2013 por la que se resuelve la procedencia del reintegro de la subvención concedida.

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros.

Esta sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación a que se refiere el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.