Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 242/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 494/2019 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00242/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso Número: Procedimiento Ordinario PO. 494/2019.

Recurrente: Justino.

Administración demandada:Servizo Galego de Saude.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 30 de marzo de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 494/2019, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Justino, representado por el procurador D. Ignacio Pardo de Vera López y dirigido por el letrado D. Augusto José Pérez-Cepeda Vila, contra la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, sobre bases carrera profesional en Sergas y reconocimiento de grado, siendo parte demandada el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el letrado del Servizo Galego de Saude.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda entodos sus extremos; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Del objeto del recurso.

El recurrente Sr. Justino interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS de 18 de diciembre de 2018 desestimatoria del recurso interpuesto por el recurrente contra la Orden de 20 de julio de 2018 dela Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS y entidades adscritas a esta Consellería y a dicho organismo.

Así mismo, se amplía la demanda a la resolución de fecha 1 de julio de 2019 que aplica al recurrente la Orden impugnada en cuanto al reconocimiento de del grado inicial de la carrera profesional.

Postula la parte actora en el suplico del escrito de demanda:

....'... se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la Orden recurrida y el acuerdo dictado en su aplicación, por el que se le reconoce el derecho a mi mandante a la carrera profesional en el grado inicial por no ser ajustados a derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la expresada declaración, así como a iniciar el procedimiento de reconocimiento del complemento de la carrera profesional de mi mandante en las mismas condiciones que el personal fijo, con todos los efectos económicos que se puedan derivar, y en su caso, los atrasos correspondientes. ..'

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

En relación con la Orden de 20 de julio de 2018, se recurre alegando que la Orden impugnada establece diferencias de trato, basadas únicamente en la duración del vínculo con el SERGAS, que conllevan la limitación de acceso al sistema de carrera profesional al personal fijo o estatutario interino en plaza vacante, y dejan al margen al personal temporal, estableciendo diferencias de trato en los criterios temporales que exigen a la hora de acceder a los grados ...(...) lo que entiende contrario a derecho.

Fundamenta el recurrente su impugnación invocando como vulnerada normativa y doctrina comunitaria así como la propia doctrina estatal que la aplica ....(...) . En este sentido cita la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que establece que la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de aplicación no sólo a los trabajadores por cuenta ajena sino también a los empleados públicos con nombramiento administrativo. Tanto el Acuerdo Marco como la Directiva comunitaria señalan que los trabajadores con contratos de duración determinada deben disfrutar de las mismas ventajas que los trabajadores por tiempo indefinido comparables, siempre que no concurran, circunstancias concretas y objetivas que justifiquen un desigual trato...(..)

Señala que la aplicación de la norma comunitaria frente a una norma interna válida pero contradictoria, incluso de carácter legal, resulta obligatoria en virtud de la primacía comunitaria, sin que resulte necesario en dicho caso el planteamiento de la cuestión prejudicial. Así lo ha afirmado el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas desde la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978....(...)

Añade que nuestro Tribunal Supremo lo ha entendido de este modo y ha interpretado la cláusula en sentencia de 21 de febrero de 2019 ...(...).Cita la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2019 que ya ha anulado la Orden de 20 de julio de 2018 por excluir al personal de vínculo temporal de interinidad en plaza vacante y sustituto en reserva de plaza..(..).

Postula la parte recurrente la declaración de nulidad de dicha norma, dejando sin efecto los preceptos, que establecen limitación /discriminación, en relación al personal fijo en el acceso a la carrera profesional, en concreto el apartado 4 'Ámbito de aplicación', y elapartado 14 'Régimen Transitorio y excepcional del encuadre'...así como cualquier otro que pudiera oponerse al contenido de la Directiva Comunitaria .

Alegaciones de la administración demandada

La defensa letrada de la Xunta de Galicia en representación legal del Servicio Gallego de Salud SERGAS, en primer lugar, mantiene que la impugnación del apartado 4 que regula el ámbito de aplicación de la Orden, carece de sentido en cuanto de su contenido no puede desprenderse discriminación alguna, sino que además en dicho ámbito estaría encuadrado el recurrente.

En relación al apartado 14 considera que la regulación aplicada respeta el contenido de la normativa y Directiva Comunitaria 1999/70/CE, por cuanto el personal interino si tiene reconocido el acceso a la carrera profesional, a pesar de la naturaleza temporal de su vínculo (...) (...),la normativa reguladora de la carrera profesional no puede excluir al personal con vínculo interino, al estar incluida la misma dentro del concepto de 'condiciones de trabajo', pero en modo alguno de ello puede inferirse el que haya que considerar incluido dentro de tal concepto la previsión normativa de un régimen extraordinario, transitorio y excepcional (por una sóla vez) de acceso a la carrera profesional. El hecho de que dicho régimen transitorio se reconozca al personal fijo, además de no impedir que el personal interino acceda al sistema de carrera profesional a través de su régimen ordinario, se encuentra plenamente justificado en la exposición de motivos del Acuerdo impugnado, ...(..)

En cuanto al derecho del demandante a la solicitud de grado, en iguales condiciones que el personal estatutario fijo, tanto en la incorporación del grado inicial como en la progresión a los grados I y IV, señala que los Puntos 4 a 6 del Acuerdo prevén, tanto para el personal fijo como para el personal interino en plaza vacante, el derecho al reconocimiento del grado inicial,grado que ya fue reconocido al demandante por Resolución da Directora Xeral de Recursos Humanos del SERGAS de 01/07/2019 (como así se acredita en el expediente administrativo) y que supone la opción por incorporarse al sistema de evaluación de carrera profesional en la correspondiente categoría....(..)

Interesa la desestimación de la demanda.

TERCERO.- La Orden de 20 de julio de 2018 en lo que nos afecta .-

La Orden de 20 de julio de 2018, aquí recurrida, objeto de desarrollo a través de la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS, de 31 de julio siguiente, por la que se iniciaron los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, incluye en su ámbito de aplicación a:

4. Ámbito de aplicación.

a) todo el personal estatutario del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo,

b) al personal funcionario o laboral de las instituciones sanitarias del Sergas transferido a dicho organismo como consecuencia del traspaso de instituciones sanitarias de las corporaciones locales o de la Administración del Estado, y

c) al personal laboral del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo incluido en el ámbito de aplicación del Decreto 91/2007, de 26 de abril, de integración en el régimen estatutario, y en las órdenes de la Consellería de Sanidad que se dictaron en su ejecución (apartado 4).

Dispone en el apartado 5.Requisitos para acceder al sistema de carrera profesional y progresar en el mismo.

- Para acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos el/la profesional deberá cumplir los siguientes requisitos básicos:

a) Estar incluido en el ámbito de aplicación establecido en el apartado 4 anterior.

b) Estar en situación de activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza. No se procederá al reconocimiento de grados en la situación de suspensión de funciones declarada como consecuencia de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario.

c) Presentar la solicitud de reconocimiento de grado (para los grados I a IV, en el plazo que establezca la convocatoria correspondiente).

- Adicionalmente, para el acceso a los grados I a IV:

d) En el caso del personal fijo: tener destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad adscrita.

Como excepción, podrá acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos el/la profesional en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad adscrita.

e) Acreditar el período de permanencia establecido en el apartado 6 siguiente.

f) Superar la correspondiente evaluación.

En el apartado 6de la misma Orden se regula la estructura de grados, y dentro del personal que puede acceder al grado inicial, se incluye expresamente: A) al personal fijo, B) al personal estatutario interino en plaza vacante y C) al personal fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal.

6. Estructura de grados.

- Grado inicial: podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal. Supone la opción por incorporarse al sistema de evaluación de carrera profesional en la correspondiente categoría.

- Grados I a IV:

Personal licenciado sanitario.

Grado I: se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado inicial (+ evaluación favorable).

Grado II (sénior): se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado I (+ evaluación favorable).

Grado III (experto): se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado II (+ evaluación favorable).

Grado IV (referente): se podrá acceder tras 7 años de permanencia en el grado III (+ evaluación favorable).

Personal diplomado/graduado sanitario.

Grado I: se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado inicial (+ evaluación favorable).

Grado II (sénior): se podrá acceder tras 6 años de permanencia en el grado I (+ evaluación favorable).

Grado III (experto): se podrá acceder tras 6 años de permanencia en el grado II (+ evaluación favorable).

Grado IV (referente): se podrá acceder tras 7 años de permanencia en el grado III (+ evaluación favorable).

Personal técnico sanitario (sanitario de formación profesional) y personal de gestión y servicios.'

Grado I: se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado inicial (+ evaluación favorable).

Grado II: se podrá acceder tras 6 años de permanencia en el grado I (+ evaluación favorable).

Grado III: se podrá acceder tras 6 años de permanencia en el grado II (+ evaluación favorable).

Grado IV: se podrá acceder tras 7 años de permanencia en el grado III (+ evaluación favorable).

A efectos de completar el período de permanencia será computado el tiempo transcurrido en situación de servicio activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza.

En el apartado 13 se regula el complemento de carrera y se prevé exclusivamente para el personal fijo, articulándose en un sistema de grados, del I al IV, como retribución complementaria de carácter fijo para el correspondiente grado y categoría, en línea con lo establecido en el artículo 118.3 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia, según el cual:

'El grado de carrera reconocido al personal fijo se retribuirá mediante el complemento de carrera establecido para el correspondiente grado y categoría. Este complemento se percibirá en todo caso en la situación de servicio activo en la correspondiente categoría o durante el desempeño de puestos o cargos en el ámbito de la Administración sanitaria'.

En el apartado 14 se recoge un régimentransitorio y excepcional de encuadre en los siguientes términos:

'En el segundo semestre de 2018 se tramitará un sistema transitorio de encuadre para el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido).

Este sistema excepcional de encuadre se habilita para acceder o progresar en la carrera de la categoría/especialidad en la que el/la profesional esté en situación de activo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018.

Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esa fecha reúna los siguientes requisitos(..)

a) Estar en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) y tener destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad. Como excepción, podrá participar el profesional en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad.

b) Para el personal con al menos un grado de carrera profesional reconocido en la categoría/especialidad en la que está en activo:

- Acreditar un período de permanencia de un año en el último grado reconocido.A efectos de computar el período de permanencia se tomará en consideración el tiempo transcurrido en situación de servicio activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza.

- Acreditar, como mínimo, los siguientes períodos de servicios prestados como personal estatutario en dicha categoría/especialidad, por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud.

- Personal licenciado sanitario:

. Para acceder al grado II: 12 años.

. Para acceder al grado III: 18 años.

. Para acceder al grado IV: 23 años'.

Estaba previsto que el proceso de implementación de ese régimen transitorio y excepcional de encuadre se iniciaría en el segundo semestre de 2018 y que, con ello, quedarían sin efecto los regímenes extraordinarios de carrera profesional acordados en la Mesa sectorial y aplicados por el SERGAS y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo.

La primera convocatoria de acceso a los grados I a IV, de acuerdo con el procedimiento ordinario, se publicará en el segundo semestre de 2020.

Y el apartado 15, punto 6, ... endicha convocatoria (convocatoria de 2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011 y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario, quedara exonerado del requisito de permanencia en el grado anterior previsto en el apartado 6 de este acuerdo, siempre que hubiere permanecido continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado'.

Por resolución de 31 de julio de 2018 dieroncomienzo los procedimientos para solicitar un grado de carrera profesional y para instar el grado inicial.

Dicha normativa era aplicable al personal estatutario fijo que reuniese los requisitos establecidos en el punto 14 del Acuerdo, que podría solicitar el grado I de carrera profesional, o el siguiente a aquel que ya tuviese reconocido en la categoría/especialidad en la que se encontrase en situación de servicio activo como personal fijo (o con reserva de plaza), el 1 de julio de 2018.

El personal que solicitase los grados II a IV no tendría que acreditar documentalmente el período de permanencia en el grado anterior, siempre que ese grado hubiese sido reconocido por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS.

Las resoluciones estimatorias de reconocimiento de grado producirán efectos desde el 1 de enero de 2019.

CUARTO.- Sobre la existencia de discriminación personal fijo personal temporal .

Funda su impugnación la parte demandante en la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999,

Sobre esta base, la actora entiende que la resolución recurrida es contraria a derecho al impedir que los trabajadores temporales puedan acceder a la carrera profesional en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo, solo y en razón del tipo de vínculo que con la administración disfrutan, y que ello resulta discriminatorio al no existir ni alegarse acreditadas razones objetivas que justifiquen esa diferencia de trato, invocandola Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio.

El Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

'Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. (...) (...).

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.

Esta Sala -se anticipa- ha decidido ya en anteriores sentencias que la carrera profesional debe extenderse, también, a todo el personal estatutario interino.

Razonando, que si el objeto de la carrera profesional es el reconocimiento de la calidad en la prestación de los servicios o el reconocimiento objetivo de la competencia profesional individual, no puede interferir en esta valoración la situación administrativa o el vínculo en que tales servicios se presten y tal competencia profesional se demuestre.

La situación administrativa de fijeza o temporalidad define una naturaleza de la relación de trabajo que no incide en el carácter sustancial de su desarrollo profesional, ni en su calidad, ni en su mérito. Hay que atender, por tanto, a la efectiva prestación de los servicios y no a otra situación administrativa, coyuntural, contingente y desvinculada de la eficacia asistencial de su trabajo y de su mérito profesional.

De ahí que la parte actora considere discriminatoria la exigencia de destino definitivo para el personal fijo y la fijeza para cualquier profesional incluido en el marco subjetivo de aplicación.

Decimos que en relación con estas cuestiones y sobre la posible discriminación de la que trata el sindicato actor en su recurso con fundamento en la Directiva 999/70/CE, esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse por lo que, en aplicación del principio de unidad de criterio y en aras de la necesaria seguridad jurídica, hemos de reiterarlo ahora. En particular, en sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 27 de noviembre de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 6767/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:6767 )y entre las más recientes, STSJ, Contencioso sección 1 del 17 de junio de 2020 (ROJ: STSJ GAL 3042/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:3042 ) Sentencia: 213/2020, dictada en el Recurso: 388/2018 , interpuesto por el Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra contra la misma Orden aquí impugnada Orden de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, lo siguiente ....:

....'Cuestión análoga a la que se nos plantea ya fue oportunamente resuelta por el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 ,), que, parcialmente, transcribimos:

Las fuentes reguladoras estatales específicas de la carrera profesional, que presentan carácter básico y común respecto de los sistemas autonómicos de carrera profesional y a partir de las que el legislador autonómico establecerá la correspondiente regulación sobre la expresada carrera de su personal estatutario, son las siguientes:

1º) La Ley 16/2003, de cohesión y calidad en el sistema nacional de salud, en sus artículos 40 (desarrollo profesional) y 41 que define la carrera profesional del siguiente modo: '1. La carrera profesional es el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios. 2. El estatuto marco previsto en el artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , contendrá la normativa básica aplicable al personal del Sistema Nacional de Salud, que será desarrollada por las comunidades autónomas';

2º) La Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, que en su artículo 37 (normas generales sobre desarrollo profesional y su reconocimiento) prescribe lo siguiente: '1. Se constituye el sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios a que se refieren los artículos 6 y 7 de esta ley , consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios. 2. Sin perjuicio de las facultades y funciones para las que habilite el correspondiente título oficial, el reconocimiento del desarrollo profesional será público y con atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias. 3. Podrán acceder voluntariamente al sistema de desarrollo profesional los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado', regulando el artículo 38 unos principios generales sobre el desarrollo profesional y el artículo 39 la homologación del reconocimiento de ese desarrollo;

3º) El Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre que, en su artículo 40 , establece los criterios generales de la carrera profesional en los siguientes términos: '1. Las comunidades autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias. 2. La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios. 3. La Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecerá los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud. 4. Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes', y en su artículo 80.2.h) que sanciona como materia objeto de negociación el sistema de carrera profesional.

4º) El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone que '1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional. 2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. ... .', y luego establece que '3. A) Carrera profesional horizontal consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto'.

Para ello, según estas remisiones normativas, (i) se deberán valorar 'la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida' -artículo 17.b-; y, (ii) 'Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto' -artículo 20.3-.

En el ámbito de la administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, en la que se integra el Servicio Gallego de Salud (SERGAS), se limita el acceso a la carrera profesional al personal temporal con respecto a los grados I a IV al exigirse tener destino definitivo como personal fijo; al mismo tiempo, se limita también, el acceso a la carrera profesional, en su grado inicial, a todo el personal temporal que no sea interino en plaza vacante(...) (...) .

CUARTO .- Sigue diciendo la citada sentencia del Tribunal Supremo que

......la cuestión debe ser resuelta con base en el criterio fijado por esta misma Sala Tercera, en su sección séptima, en sentencia dictada el 30 de junio de 2014 (recurso de casación 1846/2013 ), según la cual debe admitirse el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base (i) en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio (EDJ 2000/16939), que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE, exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 (EDJ 2004/58856) que insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE, en que 'toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el artículo 14 de la Constitución española un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'.

QUINTO .- Y continúa el más alto Tribunal de la nación que,

.....reafirmando lo que acabamos de decir, es preciso referirnos al Auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -asunto C- 315/17 - al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza.

El TJUE, después de resaltar -punto 36- que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C.2016:725, apartado 26, y jurisprudencia citada), y destacar -punto 40- que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma:

1º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-. Y en el análisis de estas cuestiones, afirma:

a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412), caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-.

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de 'razones objetivas' de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política (...) (...).

QUINTO.-Aplicación al caso de autos .-

Que el debate sobre si la carrera profesional está incluida en el concepto de 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, está específicamente resuelto en la citada Sentencia del TS de 18- 12-2018 en el Rec. de Casación nº 3723/2017, con mención específica del Auto dictado el 22-3-2018 por el TJUE -asunto C-315/17-.

La carrera profesional está incluida en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable al personal estatutario temporal. (Asuntos C-212/04, C-307/05, C-444/09 y C-456/09 acumulados, C- 596/14 y C-16/15, C-184 y C-197/15 acumulados, tanto el Acuerdo Marco como la Directiva comunitaria señalan que los trabajadores con contratos de duración determinada deben disfrutar de las mismas ventajas que los trabajadores por tiempo indefinido comparables, siempre que no concurran, como sucede en el caso enjuiciado, circunstancias concretas y objetivas que justifiquen un desigual trato.

Y, si la premisa utilizada es la consideración del derecho a la carrera profesional como condición de trabajo, con fundamento en los razonamientos que en la Sentencia número 1796/2018, de 18/12/2018 (recurso de casación 3723/2017), vierte la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha de aceptarse el planteamiento de la demanda rectora.

El criterio que viene sosteniéndose entonces es que acreditado el tiempo mínimo de permanencia, con independencia de la calificación jurídica del contrato, no existe razón objetiva alguna para excluir ese periodo del ámbito de aplicación de la carrera profesional por el mero hecho de que antes hubiera prestado esos servicios como personal temporal eventual, porque este criterio, se opone a la cláusula 4ª del Acuerdo marco, a la jurisprudencia del TJUE, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, y se opone al art. 14 de la Constitución , cuando ni siquiera se pone en duda que ha prestado las mismas funciones durante el tiempo suficiente que una persona que ocupa un puesto fijo (o interino) Y que una vez que el interesado ha quedado incluido en el ámbito de aplicación de la carrera profesional, tras su nombramiento como personal estatutario fijo (interino en este caso), no existe razón alguna para que no se le compute a efectos de determinación del nivel, todo el periodo de servicios prestados, con independencia de la naturaleza de su vínculo con la Administración, siempre que acredite tanto los servicios prestados como los méritos.

Si se acredita y no se discute o cuestiona la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal estatutario temporal en el Servicio Gallego de Salud, el rechazo de la 'razón objetiva' alegada para justificar la diferencia de trato es consecuencia directa de que se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la 'condición de trabajo - carrera profesional horizontal- y que no resulta indispensable, para lograr los objetivos perseguidos de diseño de políticas activas dirigidas a los profesionales para incentivar y potenciar su desarrollo personal y colectivo, vinculado a la consecución de los objetivos estratégicos, y, para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de la carrera profesional: Acreditar los años de servicios prestados establecidos en el apartado general, ya sea con nombramiento estatutario fijo o temporal, de acuerdo con los artículos 8 y 9 del estatuto marco, o como laboral o funcionario del SERGAS.

Existe discriminación de ese personal estatutario por condicionarse su participación en la carrera profesional a la adquisición previa de la condición de personal estatutario fijo, en razón de no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

La Orden de 20 de julio de 2018, aquí recurrida, objeto de desarrollo a través de la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS, de 31 de julio siguiente, establecen diferencias de trato basadas, únicamente, en la duración del vínculo con el SERGAS, sin otra razón que justifique la exclusión de personal sustituto o eventual, que desde el momento en que es susceptible de ser evaluado conforme a la calidad de su servicio, su competencia profesional, su compromiso con el sistema, la actualización de sus conocimientos y competencias y su motivación, y, no existiendo acreditadas razones objetivas que justifiquen esa diferencia de trato, se ha de concluir que concurre la discriminación que se denuncia.

De modo que por unidad de doctrina, debe seguirse este criterio y considerar que la Orden impugnada es contraria a Derecho, que la diferencia de trato establecida en la Orden de 20 de julio de 2018 y en las disposiciones que lo desarrollan desconoce el criterio de igualación entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, conculca el derecho a la igualdad de la recurrente, con la consiguiente vulneración del artículo 14 de la Constitución, y en consecuencia procede declarar nulos los preceptos que excluyen de su ámbito de aplicación a los funcionarios con vinculo temporal.

Y sin que la reciente sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 25 de marzo de 2019 desvirtúe los anteriores razonamientos, por la circunstancia de tratarse de distinta norma la impugnada que no resulta de aplicación para la resolución de la cuestión controvertida en este recurso contencioso-administrativo, por lo que, evidentemente, la solución adoptada por dicha Sentencia en modo alguno resulta directamente trasladable al presente procedimiento, del modo pretendido por la parte recurrente.

Procede declarar la nulidad de la Orden de 20 de julio de 2018 en el particular de excluir al personal con vínculo temporal en cualquiera de susmodalidades ( personal interino, personal de carácter eventual y personal de sustitución ), procediendo a su modificación en dicho sentido.

SEXTO.- Sobre la resolución de fecha 1 de julio de 2019 que aplica al recurrente la Orden impugnada en cuanto al reconocimiento del grado inicial de la carrera profesional .-

Impugna el recurrente la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS de 1 de julio de 2019 por la que le fue reconocido el Grado I de carrera profesional.

El recurrente que es personal estatutario temporal del SERGAS, en la categoría profesional de Médico de Familia, impugna esta resolución, sin fundamentar ni efectuar alegación alguna expresamente sobre la misma, utiliza como único argumento el mismo utilizado frente a la Orden de 20 de julio de 2018, e invoca la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412) y el Acuerdo Marco, olvidando que la citada resolución ha concedido al recurrente el grado inicial de carrera profesional (en función de lo pedido), y no consta formulado argumento alguno que explique porque considera dicha decisión no conforme al Ordenamiento Jurídico y/o vulneradora de alguna previsión legal, con lo cual desconocemos en qué medida la resolución impugnada que concede al recurrente el Grado inicial de carrera profesional infringe la legalidad.

Ello es motivo y razón suficiente para desestimar su pretensión.

No obstante en aras de satisfacer el principio de tutela judicial, señalamos que la Orden de 20 de julio de 2018, además de su objeto principal, que era regular las bases del régimen de carrera profesional, como ya se ha reflejado, establece un régimen extraordinario y excepcional de encuadre para el personal estatutario fijo, por el que podrían obtener el primer grado de la carrera profesional o el inmediatamente siguiente al que ya tuvieran reconocido --Apartado 14 --.

En concreto, incorpora la tramitación, en el segundo semestre de 2018, de un régimen transitorio y excepcional de encuadre (punto 14 del Acuerdo), para cuya efectividad resulta preciso habilitar el correspondiente plazo para la presentación de solicitudes.

La Resolución de 31 de julio de 2018 de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Sergas inició los procedimientos para solicitar un grado de carrera con arreglo al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, y para interesar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo.

De hecho, el recurrente Sr. Justino solicitó el reconocimiento del Grado I en la categoría profesional de médico de familia al amparo de lo establecido en dicha Resolución de 31 de julio de 2018.

En resolución de la DRRHH de fecha 1de julio de 2019 y en base a ese marco legal aludido, se le reconoció el Grado inicial de carrera profesional.

Sí, es al amparo de dicho marco jurídico, que la actora solicitó participar en el procedimiento establecido, habiendo incluso obtenido el reconocimiento del grado inicial (resolución de la DRRHH de fecha 1de julio de 2019, no parece muy acorde a la buena fe (que el artículo 7.1 del código Civil ampara) que la actora considere no conforme a derecho el citado sistema extraordinario de acceso regulado en los arts. 14 y 15 de la resolución de 20.07.2018, cuando, sin embargo, participa en dicho procedimiento previamente y obtiene el correspondiente grado inicial, y posteriormente afirme su nulidad.

En cualquier caso la sentencia de esta Sala STSJ, Contencioso sección 1 del 03 de marzo de 2021 (ROJ: STSJ GAL 1376/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:1376 ) Sentencia: 112/2021 Recurso: 279/2018 , analizó expresamente este argumento, concluyendo ....' ...como muy bien señala la administración demandada el sistema establecido por la Orden de 20 de julio de 2018 prevé mecanismos que garantizan la inexistencia de la discriminación invocada. ...(...), no accederá el personal al grado I, sino al que le corresponda ...(...). No encontramos razón de derecho alguna aplicable para modificar el criterio que la administración en el ejercicio de su potestad y autonomía organizativa en materia de personal que obliga a la regulación diferenciada de los distintos sectores del empleo público, ha considerado, pues no cabe afirmar que se haya vulnerado el principio constitucional de igualdad por la diferencia de trato invocada en el escrito de demanda '.

Sí podemos añadir sobre el sistema extraordinario de acceso regulado en los artículos 14 y 15 de esta Resolución de 20 de julio de 2018, que la interpretación legal de dicha base del Acuerdo, como se afirma por la administración demandada, no alberga duda alguna; lo que permite el Acuerdo en la base 14 es acceder a la carrera profesional de la correspondiente categoría en su grado inicial, o en el siguiente a aquel que tenga reconocido. En aplicación de dicha base, se publicó la Resolución de 31.07.2018 por la que habilitó el correspondiente plazo para la presentación de solicitudes.

El sistema transitorio permite el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido). Una vez concluido dicho proceso excepcional, por una sola vez, el acceso a los sucesivos grados se producirá a través del sistema ordinario con convocatorias anuales, siendo la primera la del segundo semestre del año 2020. No se corresponde con la realidad que el sistema transitorio de encuadre sólo permita el reconocimiento de dos grados de carrera, uno en el año 2019 y otro en 2021.

Por tanto, la pretensión de reconocimiento por el sistema transitorio de encuadre de la totalidad de los grados de carrera profesional (I al IV), no es factible, porque ello significaría la eliminación del sistema ordinario y su sustitución por el sistema previsto en el artículo 14 del Acuerdo, siendo así que este último es un sistema excepcional y transitorio habilitado para que opere por una sola vez, antes de que entre en juego el sistema ordinario. Tal como dijimos en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2019 , si el sistema de encuadre se aplicase todos los años, perdería su carácter transitorio y su propia excepcionalidad.

Este motivo de impugnación no puede ser aceptado.

No resulta acreditada la no conformidad a derecho de la resolución de fecha 1 de julio de 2019 que reconoce al recurrente del Grado inicial de la carrera profesional .

SEPTIMO.- Costas.-

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Dada la estimación parcial cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.

Sin imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de D. Justino contra la Orden de 20 de julio de 2018 por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, y en consecuencia :

1º.- Anulamos la Orden de 20 de julio de 2018 en el particular de excluir al personal con vínculo temporal de interinidad, eventual y/o sustituto

2º .-Condenamos a la Administración demandada a incluir al personal interino con vínculo temporal de interinidad, eventual y/o de sustitución, en las cláusulas del Acuerdo, Orden y Resolución impugnada.

3º .-Desestimamos el recurso en las restantes pretensiones planteadas.

Se DESESTIMA el recurso interpuesto contra la resolución de 1 de julio de 2019, de la Dirección General de Recursos Humanos, que otorga al recurrente D. Justino el Grado I de carrera profesional.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0494/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.