Sentencia Administrativo Nº 243/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 292/2002 de 21 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Ref: RCA nº 292/02.-

SENTENCIA NUMERO //2004

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Paez Martínez Virel

Magistrados:Don César José García Otero

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 21 de mayo de 2.004.-

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 292/02, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de Pájara, representado por el Procurador don Manuel de León Corujo y defendido por el Letrado don Juan Pedro Martín Luzardo, así como la mercantil , representada por la Procuradora y defendida por Letrado; versando sobre licencia de obras, siendo la cuantía superior a 25 millones de pesetas.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por Acuerdo de la Comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Pájara, de 10 de enero de 2.002, se otorgó a la entidad mercantil FUERTCAN S.L., licencia municipal para proyecto de ejecución de ampliación de Hotel de 4*( Costa Calma Beach, con 28 habitaciones ( 56 camas), zonas comunes y 15 plazas de aprcamiento en la parcela 53- B del Polígono de Actuación P- A " El Granillo", de ese término municipal.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Directora General de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias.

TERCERO.- En su momento se formuló la correspondiente demanda en la que pedía la estimación del recurso y nulidad de la resolución recurrida por los fundamentos contenidos en el escrito de demanda.

CUARTO.- Las partes demandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dió traslado para conclusiones que evacuaron tanto la Administración demandantes como el Ayuntamiento y la mercantil codemandados.-

QUINTO.- Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 23 de abril del año en curso

Fue ponente la Ilma Sra Magistrado doña Inmaculada Rodríguez Falcón ,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión de que se declare radicalmente nulo, o cuando menos se anule, la resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pájara de 10 de enero de 2.002, se otorgó a la entidad mercantil FUERTCAN S.L., licencia municipal para proyecto de ejecución de ampliación de Hotel de 4*( Costa Calma Beach, con 28 habitaciones ( 56 camas), zonas comunes y 15 plazas de aprcamiento en la parcela 53- B del Polígono de Actuación P- A " El Granillo", de ese término municipal, a cuyo fin los argumentos de la Comunidad Autónoma pueden resumirse, a grandes rasgos, del siguiente modo:

1º) En cuanto al procedimiento seguido para el otorgamiento de la licencia, por estar viciado de nulidad radical conforme al artículo 62.1 e) de la LRJAP-PAC, al no haberse cumplimentado el preceptivo trámite de informe jurídico por los Servicios municipales, tal y como exige el artículo 166.5 del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2.000, de 8 de mayo, con constancia, incluso, de la advertencia de la Secretaria municipal de la falta de dicho informe, a los efectos de salvar la responsabilidad que el artículo 189.1 b) impone a los funcionarios de dicho Cuerpo que no hayan advertido en el curso del procedimiento de la omisión de los informes técnicos o jurídicos

2º) Y en cuanto a la legalidad intrínseca del acto, por ser radicalmente nulo en cuanto vulnera la medida cautelar contenida en el artículo 2.3 c) de la Ley 6/2.001, de 23 de julio, que suspende la concesión de licencias urbanísticas que habiliten para la construcción de establecimientos turísticos alojativos, amén de constituir una infracción urbanística grave al permitir un uso del suelo prohibido por la ley, sin que el Acuerdo pueda considerarse como mera ratificación de una licencia anterior, pues esta primera licencia, otorgada con anterioridad a la vigencia de la Ley 6/01, se refería a un proyecto básico que no autorizaba la ejecución de las obras, mientras que el posterior proyecto de ejecución (Acuerdo aquí recurrido) se aprobó en plena vigencia de la ley que suspendía el otorgamiento de licencias

3º.-) La licencia del proyecto básico concedida en enero de 2001 adolece de causa de nulidad de pleno derecho, puesto que fue otorgada prescindiendo del trámite de autorización previa exigido en el artículo 24 de la Ley 7/1995 de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, requisito previo y preceptivo que no se obtuvo hasta la Resolución del Cabildo Insular de Fuerteventura de 19 de febrero de 2001

SEGUNDO.- Y ya, en cuanto al fondo del asunto, y en lo que respecta a la vulneración del trámite de informe jurídico de los Servicios Municipales, tal cuestión constituye la primera a resolver conforme al orden procesal lógico dado que se trata de una posible causa de nulidad invalidantes del procedimiento que debe ser examinada previamante a las cuestiones relativas a la legalidad intrínseca de la licencia.-

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala en los recursos 313/2002 en el que se dictó sentencia de 21 de octubre de 2003 y 293/00, sentencia de fecha 16 de abril de 2004 , entre otros y que debe y cuya doctrina debemos seguir por razones de unidad .

Al respecto, dijimos que el artículo 166.5 del Decreto Legislativo 1/2.000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (en adelante TR o TRLOTC-ENP) establece lo siguiente:

" Reglamentariamente se determinará el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, debiéndose contemplar los siguientes actos de instrucción:

a) Los informes técnico y jurídico de los servicios municipales sobre la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable.-

b) El plazo máximo para la resolución expresa, que será de tres meses, a contar desde la presentación en forma de la correspondiente solicitud.-

c) Transcurrido el plazo máximo para resolver expresamente, podrá entenderse, a todos los efectos, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualesquiera obras o usos al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al Ayuntamiento con, al menos, diez días de antelación".-

Siendo incontrovertido que no se emitió el informe jurídico, las partes codemandadas traen a colación: De una parte, la innecesariedad del mismo, dado que no se trataba de una licencia de obras sino, simplemente, de una autorización para movimiento de tierras previo a la ejecución; Y, de otra parte, la conocida doctrina jurisprudencia sobre el alcance de mera irregularidad procedimental que tiene la ausencia de dicho informe al tratarse de un simple defecto de forma que no vicia el acto sino cuando provoca indefensión o le impide alcanzar su fin, lo que-- según su tesis-- no ocurre en el caso.-

TERCERO.- Lo cierto es que el legislador canario, en su ámbito competencial, y en materia de intervención administrativa en la edificación, ha decidido dejar a la regulación reglamentaria el procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas, si bien, en cualquier caso, y por previsión legal, ha establecido la necesidad de informes técnicos o jurídicos como trámite imprescindible cualquiera que sea el futuro desarrollo de la ley.-

El trámite se establece como preceptivo, o exigencia insoslayable del procedimiento de instrucción, a cuyo fin basta la interpretación concordada del artículo citado con el artículo 189.1 b) del mismo TR, que establece la responsabilidad del Secretario del Ayuntamiento que no haya advertido de la omisión de alguno de los preceptivos informes técnico y jurídico, para reafirmar esa voluntad del legislador canario de incluir el trámite como de obligada observancia, o, en terminología de la ley, como preceptivo.-

A partir de aquí, resulta que el proyecto de ejecución, como se califica en el Decreto recurrido, carece del informe jurídico preceptivo, y, no solo eso, sino que contiene la advertencia del Secretario municipal del defecto ( folio 122 del expte), a los efectos de salvar la responsabilidad que establece el precitado artículo 189.1 b) del TR, pudiendo leerse textualmente:

" Advertencia de la Secretaria:

Para hacer constar, de acuerdo con el artículo 189.1 b) del Decreto Legislativo 1/2.000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, que en el presente expediente de Licencia Urbanística. Rfa 35/1995 L.U.M. no consta el preceptivo informe jurídico que exige el artículo 166.5 a) del mismo texto legal".-

En esta situación, considera esta Sala que la vulneración no es de cualquier regla sino de una regla de obligada observancia, y, además, una de las pocas que establece la nueva ley, junto con la referente al plazo máximo para dictar resolución, si bien, en este caso, su incumplimiento se anuda, no a la invalidez del acto, sino a la figura del silencio positivo, por lo que puede decirse que, en puridad, el unico trámite que debió respetar preceptivamente el Ayuntamiento era el referido a los informes.-

Insistimos, por ello, en que se trata de un designio del legislador canario con competencia en la materia, por lo que no es posible traer a debate doctrina jurisprudencial que aducen las partes codemandadas que no ha interpretado ni aplicado la nueva legislación.

Además, no excluye esta conclusión el hecho de que se tratase de la autorización de un proyecto de ejecución, pues el procedimiento a seguir es, en cualquier caso, el de otorgamiento de licencias al referirse genéricamente el Texto Refundido al otorgamiento de licencias urbanísticas, sin distinción entre las que constituyen proyecto básico y proyecto de ejecución, y mas cuando el procedimiento para la autorización de la ejecución de las obras se inició en plena vigencia de la Ley 6/2.001, de 23 de julio, que suspendió la concesión de licencias urbanísticas que habilitasen para la construcción de establecimientos turísticos alojativos, lo que hace que el informe jurídico cobrase especial relevancia en este caso concreto a los efectos de ofrecer al órgano encargo de resolver la valoración del experto jurídico de los servicios municipales sobre la compatibilidad o no de la autorización con la ley vigente, lo cual constituye una cuestión estrictamente jurídica.

Ahora bien, el que se tratase de un proyecto de ejecución y que, por ello, la posición del Ayuntamiento sobre su innecesariedad no deje de tener una alguna dosis de razonabilidad, y el que, por otra parte, ningún precepto de la ley lleve a catalogar tal omisión como un motivo de nulidad radical, ni se trate de un informe vinculante, hace que esta Sala considere que no se produjo un apartamiento claro, manifiesto y ostensible del procedimiento, esto es, no se produjo una omisión total del procedimiento sino de un trámite preceptivo (informe jurídico), y ello solo puede conllevar la anulación del acto (art 63 LRJAP-PAC) y no la nulidad radical del artículo 62.1 e) del mismo cuerpo legal, cuya aplicación queda limitada a aquellas situaciones en las que se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y ello quiere decir que solo procede cuando se vulnera un trámite tan esencial que pueda llevar a considerar que se vulneró abiertamente el procedimiento, o cuando no hay procedimiento o se sigue un procedimiento radicalmente distinto.

CUARTO.- Sin necesidad de entrar en otras consideraciones, dado que se acoge el motivo de impugnación que, en buen orden procesal, fue examinado en primer lugar, en cuanto se refería a la regularidad del procedimiento, procede la anulación del acto por ser disconforme con el ordenamiento jurídico al prescindir de un trámite impuesto "ex lege" en el procedimiento para el otorgamiento de licencias urbanísticas, como es el informe jurídico, configurado como preceptivo por el artículo 166.5 del TR.

QUINTO.- Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en las partes codemandadas (art 139.1 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra el Acuerdo de la Comisión municipal del Ayuntamiento de Pájara, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos por no ser conforme a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.