Sentencia Administrativo Nº 243/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1182/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00243/2008

Recurso de apelación 1182/07

SENTENCIA NUMERO 243

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a siete de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1182/07, interpuesto por la mercantil Gestiones Inmobiliarias Arconsa SL, representada por el Letrado don César Gil Lamata, contra la Sentencia de 26 de marzo de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 86/06, sobre orden de demolición. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de marzo de 2.007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 22 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 86/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de la mercantil ARCONSA GESTIONES INMOBILIARIAS S.L. contra el DECRETO dictado por LA GERENCIA DE LA JUNTA MUNICIPAL DE DISTRITO DE TETUÁN DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE FECHA 7 DE JULIO DE 2006 POR EL QUE SE ACORDÓ REQUERIMIENTO PARA LA DEMOLICIÓN DE OBRAS EN EL EXPEDIENTE N° 106/2005/07235, DEBO DECLARAR Y DECLARO AJUSTADA A DERECHO DICHA RESOLUCION Y, EN CONSECUENCIA, NO HABER LUGAR A SU ANULACIÓN, DESESTIMANDO INTEGRAMENTE TODOS LOS RESTANTES PEDIMENTOS DE LA DEMANDA Y todo ello SIN QUE PROCEDA EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 3 de mayo de 2007, la representación de la mercantil recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 7 de febrero de 2008, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 26 de marzo de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 22 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 86/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de la mercantil ARCONSA GESTIONES INMOBILIARIAS S.L. contra el DECRETO dictado por LA GERENCIA DE LA JUNTA MUNICIPAL DE DISTRITO DE TETUÁN DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE FECHA 7 DE JULIO DE 2006 POR EL QUE SE ACORDÓ REQUERIMIENTO PARA LA DEMOLICIÓN DE OBRAS EN EL EXPEDIENTE N° 106/2005/07235, DEBO DECLARAR Y DECLARO AJUSTADA A DERECHO DICHA RESOLUCION Y, EN CONSECUENCIA, NO HABER LUGAR A SU ANULACIÓN, DESESTIMANDO INTEGRAMENTE TODOS LOS RESTANTES PEDIMENTOS DE LA DEMANDA Y todo ello SIN QUE PROCEDA EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS".

Expresa el recurrente como motivos de la apelación los que a continuación se expresan de manera sintética:

a- Vulneración del procedimiento al no haberse firmado la resolución recurrida por órgano competente.

b.- Indefensión por falta de notificación del informe técnico que impidió la legalización de la obra.

c.- Falta de motivación de la resolución pues no se indica cual era el volumen de la zona, cual el ejecutado con anterioridad y en cuanto se excedía así como respecto de la altura en cuanto a su exceso.

El Ayuntamiento respecto de los concretos motivos de apelación está al contenido de la Sentencia al entender que ninguno de los motivos desvirtúan la misma.

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

En el caso de autos se advierte que la resolución recurrida es una orden de demolición por lo que de conformidad con su propio contenido y alcance las razones de impugnación deben quedar limitadas a su contenido lo que impide entrar a resolver sobre el segundo de los motivos referentes a una posible indefensión por falta de notificación del informe técnico que impidió la legalización de la obra dado que ello se correspondería con el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y en concreto con la fase de legalización y no con la orden de demolición que se corresponde con la decisión última de dicho procedimiento, decisión adoptada por esa falta de legalización.

CUARTO.- Por razón de orden público procesal procede entrar a resolver sobre la posible nulidad del procedimiento por falta de notificación de la incoación y tramitación del expediente a los recurrentes, sosteniendo la infracción de los artículos 31, 35 a) y 79.1 de la Ley 30/1992 .

El artículo 63 de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL1993246 ), dice que «Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La realización de actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo». Según doctrina jurisprudencial reiterada, la invalidez del acto administrativo depende de la relación existente entre el vicio de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar «sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de observarse el trámite omitido» (Sentencia de 6 noviembre 1963 ).

Al margen de que los defectos procedimentales denunciados por la parte recurrente no sean tales pues en realidad a lo que se refiere la apelante es a la notificación de la resolución que aparece reseñada en la misma, de haber existido en ningún caso habrían producido indefensión al recurrente que ha tenido trámites posteriores suficientes para alegar lo conveniente a su derecho, debiendo tener presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre y el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 julio 1992 (RJ 19926511 ), al afirmar que: «La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas".

QUINTO.- Es criterio jurisprudencial que requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate (SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644 ). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración -art. 106.1 de la Constitución, que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa -Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala - pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 . AQUÍ LAS OBRAS

SEXTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es la mercantil Gestiones Inmobiliarias Arconsa SL por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil Gestiones Inmobiliarias Arconsa SL, representada por el Letrado don César Gil Lamata, contra la Sentencia de 26 de marzo de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 86/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 26 de marzo de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 86/06.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.