Sentencia Administrativo Nº 243/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 380/2005 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 380/2005

Partes: Dª. Bárbara contra la Generalitat de Catalunya

SENTENCIA Nº 243

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de Dª. Bárbara , representada por el procurador de los tribunales Sr. de Anzizu Furest y defendida por el letrado Sr. Toda Jiménez, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por letrado, en relación con instrumentos de planeamiento, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a la parte demandada, contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2 de marzo de 2.009.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de la resolución del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 27 de julio de 2.005, desestimando el recurso de alzada interpuesto por la actora contra los acuerdos de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona de 16 de octubre de 2.002 y 15 de octubre de 2.003, aprobando definitivamente con prescripciones y dando su conformidad al texto refundido de la revisión del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Tordera, resolución y acuerdos cuya anulación se interesa en la demanda, declarándose como finca urbana la propiedad de la actora, enclavada en la urbanización "Mas Mora", con los mismos parámetros previstos en el plan para el sector de suelo de la urbanización, así como el carácter de suelo urbanizable industrial de la finca de su propiedad ubicada al lado de "Can Tió", del vecindario de Sant Daniel.

SEGUNDO. Interesa con carácter previo señalar que la revisión de autos fue aprobada inicialmente por acuerdo municipal de 14 de febrero de 2.002, provisionalmente por acuerdo de 18 de junio siguiente y definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona en el marco normativo del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, aprobando el texto refundido de las disposiciones aplicables en Catalunya en materia urbanística, a tenor de las previsiones contenidas en la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , que entró en vigor el 21 de junio de 2.002, según se dice en el acuerdo de aprobación definitiva de fecha 16 de octubre de 2.002.

El texto refundido aprobado por acuerdo municipal, también de conformidad con el Decreto Legislativo 1/1990 , obtuvo finalmente la conformidad de la Comisión Territorial de Urbanismo, constituyendo por consiguiente la normativa de aplicación al caso la del indicado Decreto legislativo 1/1990 y normas concordantes.

TERCERO. Sostiene la actora en su demanda que dos fincas de su propiedad que han sido clasificadas en el planeamiento que impugna como suelo no urbanizable merecen la respectiva clasificación de suelo urbano (la que se ubica en "Mas Mora") y de suelo urbanizable industrial (la radicada al lado de "Can Tió"), pues aquélla dispone de todos los servicios urbanísticos, limitando con viales urbanizados, siendo reglado el establecimiento del suelo urbano, mientras que esta se encuentra al lado de "Can Tió", que linda con la carretera de Hostalric, estando en gran parte afectada por el nuevo trazado de una autopista con un acceso previsto junto a la finca, que presenta una infraestructura industrial.

Comenzando por la finca que se propone como suelo urbano, con reiteración viene declarando la jurisprudencia que la clasificación de un terreno como tal depende del hecho físico de la urbanización o consolidación de la urbanización, de suerte que la Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinaciones clasificatorias, pues la definición con rango legal de lo que constituye tal clase de suelo constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador, que ha de definirlo necesariamente en función de la realidad de los hechos, quedando la Administración vinculada a esa realidad, y a ello responde el carácter reglado del suelo urbano. A tal efecto, no sólo es necesaria la dotación de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse, sino también que tales dotaciones las proporcionen los servicios correspondientes y que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente, en los términos del artículo 118 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio (como, posteriormente, de los 25, 26, 29 y siguientes de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , luego incorporados al Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya, donde los conceptos de suelo urbano y de solar han sido incluso objeto de mayor restricción).

Por lo demás, ni la colindancia con un vial urbanizado o carretera o con zonas edificadas y urbanizadas determina la condición de urbano del suelo, faltando los requisitos antes citados, sin que sea tampoco suficiente al efecto, como también declara la jurisprudencia, con que ocasionalmente los terrenos tengan incluso los servicios urbanísticos a pie de parcela, porque pasen por allí casualmente, sino que deben estar dotados de ellos porque la acción urbanizadora haya llegado al lugar de que se trate, no siendo suficiente que el terreno tenga los servicios urbanísticos cuando el mismo no se encuentra en la malla urbana, precisando que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá, sin que quepa clasificar como urbano un terreno por el mero hecho de lindar con urbanizaciones consolidadas, pero que está separado de ellas por la voluntad del municipio de mantener el suelo urbano en el límite de las urbanizaciones existentes. Dicho en otros términos, el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (STS. 12-11-99 ), porque en algún punto del terreno ha de estar el límite entre el suelo urbano y el no urbanizable cuando el planificador, usando su potestad, ha previsto el crecimiento urbano en otro lugar y no quiere interponer entre los dos un suelo urbanizable (STS. 3-4-96 ).

A su tenor, no cabe atribuir a los terrenos de la actora sitos en "Mas Mora" la condición de suelo urbano, cuando la misma pericial contradictoria practicada en autos, pese a citar la existencia de ciertos servicios que enumera en el vial Robert Fulton (que no en la finca de que se trata), detecta incluso que las aceras están pavimentadas sólo parcialmente, sin que haga mención alguna ni a los servicios urbanísticos con que cuenta la finca estrictamente considerada, ni tan siquiera de la eventual conexión de los ya de por sí insuficientes servicios detectados en tal vial a la red o malla urbana, en las condiciones antes indicadas. Aclarando luego que tales terrenos presentan características homogéneas con los suelos forestales próximos, características que son las propias de este tipo de suelo forestal.

CUARTO. En lo tocante a la consideración de suelo urbanizable industrial que se propone por la actora para la otra finca de su propiedad y al carácter reglado o discrecional del establecimiento de tal clase de suelo, como de la del suelo no urbanizable, la hoy derogada Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y Valoraciones, distinguió en la originaria redacción de su artículo 9 entre tres clases o especies de suelo no urbanizable, a saber: 1) el protegido, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público; 2) el preservado, en función de idénticos valores o por su valor agrícola, forestal, ganadero o riquezas naturales; y, c) el inadecuado para el desarrollo urbano según el plan. De cuyas tres especies de suelo, como se desprende del propio tenor literal del indicado precepto, el establecimiento de las dos primeras tenía naturaleza reglada, mientras que el de la tercera era de carácter discrecional.

En cuyo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional número 164/2001, de 11 de julio , que resolvió diversos recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 6/1998, al abordar la constitucionalidad del mentado artículo 9, distingue en su fundamento decimocuarto entre dos criterios para la clasificación del suelo urbanizable, señalando que el precepto impugnado, en su redacción originaria, establece, en síntesis, dos criterios directos para la clasificación del suelo como no urbanizable: que el suelo sea incompatible con la transformación o que sea inadecuado para un desarrollo urbano. Estos dos criterios mínimos o elementales de clasificación sirven así como criterios mínimos de igualación de todos los propietarios del suelo, atendido al carácter de norma básica del citado artículo 9 , en virtud de la disposición final única de la Ley 6/1998 .

El primer criterio directo del suelo incompatible con la transformación (artículo 9.1 Ley 6 /1998 ) no se define la propia ley, sino que provendrá de los "regímenes especiales de protección" establecidos por la legislación sectorial o el planeamiento territorial. Mientras que el segundo criterio del suelo inadecuado para el desarrollo urbano precisa de un juicio de adecuación en el que pueden intervenir variadas circunstancias.

En lo tocante al suelo no urbanizable por resultar inadecuado para el desarrollo urbano, del inciso final del artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2.008 , cabe destacar desde un punto de vista subjetivo que el juicio de adecuación corresponde "al órgano competente para la clasificación" como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001 , y que, desde una vertiente objetiva, la inadecuación puede tener su causa en determinados fines o valores que precisen tal preservación del suelo, así como en la concurrencia de otras circunstancias indeterminadas que, en todo caso, han de resultar idóneas para justificar esa inadecuación.

La expresada sentencia 164/2001 declara al respecto que la deficiente adecuación puede traer causa de valores o fines que hagan necesaria la preservación del suelo (el propio artículo 9.2 de la Ley 6/1998 enuncia los valores agrícola, forestal, ganadero, así como la riqueza natural) o de otras circunstancias. Al planeamiento corresponde establecer, como expresamente dispone el último inciso del precepto, los criterios sobre cuándo un terreno es adecuado o no para un desarrollo urbano, remitiendo de esta forma la clasificación del suelo al planificador urbanístico, por lo que en forma alguna se puede considerar que el artículo 9.2 imponga un concreto modelo urbanístico y territorial. Añadiendo, en relación con la referencia del artículo 9.2 al "planeamiento general" que es posible interpretar que el "planeamiento general" es, en tal artículo, aquel instrumento de ordenación o planificación urbanística que -conforme a la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma- puede o debe clasificar el suelo de las ciudades y dotar de un contenido preciso a los derechos de propiedad urbana, permitiendo su efectivo disfrute.

De manera que la doctrina constitucional que se extrae de la citada sentencia 164/2001 , pone de manifiesto que en el tipo de suelo no urbanizable que surge por su inadecuación para el desarrollo urbano, han de tomarse en consideración, para la preservación del suelo, diversas circunstancias y criterios en orden a valorar su adecuación, cuya decisión corresponde al planificador urbanístico. Juicio sobre la adecuación, en lo que se refiere al artículo 9.2 in fine de la Ley 6/1998 , que participa de la naturaleza propia de la decisión discrecional y, por tanto, queda sujeto a control jurisdiccional por los tradicionales medios de control de este tipo de actividad.

La indicada conclusión sobre la naturaleza discrecional de la decisión para clasificar el suelo no urbanizable por inadecuación para el desarrollo urbano resulta también avalada por los vaivenes que se han sucedido en la redacción del artículo 9, singularmente en el inciso final de su apartado 2 , que en apretada síntesis se concreta en que la especie de suelo no urbanizable de carácter discrecional por inadecuación no figuró en el indicado precepto en el periodo comprendido entre el 25 de junio de 2.000 y el 21 de mayo de 2.003 , al haber sido suprimido del mismo tras su reforma producida por el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes, para reaparecer tras nueva reforma practicada en el mismo artículo, esta vez por la Ley 10/2003, de 20 de mayo , de medidas urgentes de liberalización en idénticos sectores.

La citada modificación legislativa tuvo como una de sus finalidades la de poner freno a la amplia discrecionalidad que el mismo permitía, de manera que se reconocía el carácter discrecional de tal decisión o juicio de adecuación para el desarrollo urbano (STS. 11-5-07 ), subyaciendo en la supresión de esta clase de suelo en la reforma indicada no tanto la idea misma de exclusión del criterio de la inadecuación para un desarrollo urbano, sino, más bien, la de poner freno a esa aparente ampliación del margen de discrecionalidad.

Este es el espíritu y finalidad de la repetida supresión y, por ende, el elemento fundamental a la hora de interpretar su significado jurídico, pues en la exposición de motivos de la reforma a tal fin se expresó que en la misma dirección de incrementar la oferta del suelo, trasladando este efecto positivo al precio final de los bienes inmobiliarios, se orienta la mayor objetivización de la clasificación del suelo no urbanizable, y en la redacción que finalmente da al artículo 9.2 exige que el criterio clasificador de la inadecuación para el desarrollo urbano se sustente o lo sea, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística.

En cualquiera de los casos, el artículo 7 de la Ley 6/1998 disponía la clasificación a sus efectos del suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable "o clases equivalentes reguladas por la legislación urbanística". E incluso la posterior Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , al regular las clases de suelo no urbanizable, además del protegido y el reservado, incluye en el apartado segundo de su artículo 32.1 .a) los terrenos que el plan de ordenación urbanística municipal clasifica como tales por razón de su inadecuación al desarrollo urbano, inadecuación y consiguiente clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable que, según se dispone en su apartado 3, puede derivar tanto de que concurran en el mismo los valores considerados por la legislación aplicable en materia de régimen de suelo, como del objetivo de garantizar la utilización racional del territorio y la calidad de vida, de acuerdo con el modelo de desarrollo urbanístico sostenible que se define en el artículo 3 .

QUINTO. El juicio sobre la "inadecuación para un desarrollo urbano", que en todo caso corresponde al planificador, comporta, por tanto, una decisión discrecional, conclusión avalada tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues los avatares en la modificación del expresado inciso final del artículo 9.2 de tanta cita, responden a la finalidad, en cuanto a su supresión, de restringir el margen de discrecionalidad que su enunciado permite.

Ahora bien, que la decisión sea discrecional no excluye la necesidad de justificación y motivación de los hechos y circunstancias que determinan la clasificación como no urbanizable por inadecuación con el desarrollo urbano, precisamente en aras al control de la discrecionalidad administrativa en general y de la urbanística en particular, mediante las conocidas técnicas tradicionales (presupuestos de hecho, elementos reglados, -extensión de la potestad, la competencia, el procedimiento y el contenido parcialmente reglado, en su caso-, la desviación de poder, los conceptos jurídicos indeterminados y los principios generales del derecho), moduladas en ámbito sectorial del urbanismo, que se concretan en la fijación de los hechos determinantes de la decisión, mediante la adecuación de la decisión adoptada con la realidad, en conexión lógica con aquellos; en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que proscribe las conclusiones caprichosas, arbitrarias, absurdas, ilógicas o irrazonables; y, en fin, en la explicación de los motivos que han llevado a tomar la decisión, exteriorizando, mediante la motivación, tales razones (con singular importancia de la Memoria del instrumento de planeamiento), evidenciando una justificación basada, por tanto, en datos objetivos.

La justificación de las circunstancias que han llevado al planificador urbanístico a clasificar el suelo como no urbanizable por inadecuación, se contienen en la propia Memoria del planeamiento impugnado, entre cuyos objetivos se señala la atenuación de la presión del crecimiento urbano sobre el suelo no urbanizable, reduciendo el suelo urbano residencial y creando dentro del suelo no urbanizable reservas de suelo industrial.

Sin que la prueba pericial antes comentada haya desvirtuado ni comprometido en todo caso tal justificación, ni haya puesto de manifiesto que nos encontremos ante una decisión arbitraria, absurda o irrazonable, al revelarse que la decisión del planificador urbanístico se ha asentado sobre hechos enlazados de forma lógica, que se exteriorizan en la Memoria, lo que no precisa necesariamente de una prueba técnica complementaria, al razonarse la concurrencia de las circunstancias sobre las que se fundamenta.

SEXTO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no existiendo así méritos para una condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las estrictas pretensiones formuladas por las partes y de los específicos motivos fundamentadores del recurso y la oposición

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador de los tribunales Sr. de Anzizu Furest, en nombre y representación de Dª. Bárbara , contra la resolución del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 27 de julio de 2.005, desestimando el recurso de alzada interpuesto contra los acuerdos de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona de 16 de octubre de 2.002 y 15 de octubre de 2.003, aprobando definitivamente el texto refundido de la revisión del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Tordera. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella, bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , bien recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los artículos 99 y 97 de la misma ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.