Sentencia Administrativo Nº 243/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 48/2011 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 7

DE BARCELONA

Rf: Procedimiento ordinario nº 48/2011

SENTENCIA

En Barcelona, a 23 de julio de 2013.

Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente Doña Eloisa representados por el Procurador de los Tribunales Doña Josefa Navarro Jiménez y asistido por el letrado Don Ramón Margarit Panicello, teniendo la condición de demandado el Institut Català de Salut, representado por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Martínez Sánchez y asistido del letrado Doña Anna Garcés i Daniel y la Corporación Sanitaria Parc Tauli, representado por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Sanz López y asistido por el letrado Don Francisco Javier Vicente Sánchez, y en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de la representación que dejó acreditada en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución desestimatoria de 10 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo se entregó al actor y demás partes, que evacuaron los trámites de demanda y contestación por su debido orden y previos los correspondientes traslados.

TERCERO.-Se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta por las partes que se consideró admisible con el resultado que obra en autos.

Tras presentar ambas partes escritos de conclusiones, quedaron a continuación los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-La cuantía del presente procedimiento fue fijada por Auto de 16 de enero de 2012 en 73.869,51 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- objeto del recurso y pretensiones de las partes.-La recurrente, Doña Eloisa , tenía unos antecedentes patológicos de asma bronquial, rinitis alérgica, psoriasis cutánea con afección ungueal, síndrome depresivo mayor cronificado sin respuesta al tratamiento, intervención quirúrgica de epicondilectomía por epicondilitis y sinovectomía quirúrgica interfalange distal del 3er dedo de la mano derecha el 28 de noviembre de 1996 y trastorno obsesivo compulsivo de la personalidad.

En 1999, se le reconoció la incapacidad permanente y total por resolución del INSS y el 10 de diciembre de 2001 se le reconoció la incapacidad permanente y absoluta por depresión mayor refractaria al tratamiento, trastorno obsesivo compulsivo de la personalidad, asma bronquial y artritis psoriásica con afectación a las manos, rodillas y pies.

En 1973 se le diagnosticó una psoriasis con afectación ungueal y en 1996 artritis psoriásica poliarticular erosiva. Siguió controles en el Hospital Mutua de Terrassa, donde fue tratada sin obtener resultados a los tratamientos médicos que se le suministraron. Se le remitió al Hospital Taulí con un diagnóstico de lesión cáustica en tejidos blandos adyacentes a la interfalange proximal del 3er dedo de la mano derecha y el 1er metacarpofalange de la mano izquierda, donde se le realizó sinoviertesis con Itrio 90 en IFP de 3er dedo de la mano derecha y 1er MCF de la mano izquierda, presentando complicaciones de una lesión cáustica en los tejidos blandos adyacente como consecuencia de una extravasacción del radiofármaco, que requirió tratamiento tópico y control en dermatología.

Como consecuencia del tratamiento recibido sufrió úlceras por quemadura química.

Según la actora, como consecuencia del tratamiento sufrió úlceras que empeoraron su situación, precisando de 150 días impeditivos para su curación, padece unas secuelas valoradas en 43 puntos y padece una incapacidad permanente. La actora solicita que se declare la nulidad de la resolución impugnada y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada en base a los siguientes motivos: 1) falta de consentimiento informado del tratamiento con un fármaco radioactivo; 2) de la historia clínica se deduce que se aplicó Itrio 90, fármaco no aconsejable para articulaciones pequeñas. no saben que fármaco se les aplicó. Por lo que reclama que se le indemnice en la cantidad de 73.869,51 euros.

La Administración demandada se opone a la pretensión de la actora solicitando que se confirme la resolución objeto del presente procedimiento por ser conforme a derecho, al no concurrir los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración; subsidiariamente alega pluspetición.

La Corporación Sanitaria Parc Taulí se opone a la pretensión de la actora, y solicita que se desestime la resolución por ser esta conforme a derecho por 1) no concurrir los requisitos de la responsabilidad patrimonial; 2) subsidiariamente: pluspetición.

A la vista de las pretensiones de las partes deben de fijarse los hechos controvertidos: 1) si procedía la práctica de sinoviortesis nuclear a la paciente; 2) falta de consentimiento informado; 3) el medicamento suministrado no fue el correcto en atención a la articulación a tratar; 4) consentimiento informado.

SEGUNDO.- responsabilidad patrimonial de la Administración.-Con arreglo al art. 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apdo. 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto, que reproduce la Llei del Parlament 13/89, de 14 de diciembre, en su art. 87.1, constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el art. 106.2 CE , y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla ; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ; y d) Que por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

En lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito, poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, rec. 6595/2001 , en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'.

TERCERO.- tratamiento adecuado.-La primera cuestión que se plantea es si el tratamiento de farmacología radioactiva era adecuada para la paciente.

Para resolver la presente cuestión, debe tenerse en cuenta los antecedentes de la recurrente. Como se expone en el fundamento primero, a la paciente se le suministraron diferentes tratamientos con la finalidad de tratar la artrosis, pero debido a que la enfermedad que padecía era muy agresiva y ninguno de los tratamientos dio resultados positivos, se optó por tratarla con un isótopo radioactivo.

En la fase probatoria los diferentes médicos que han declarado han manifestado criterios diferentes entre sí, así el Dr. Eladio manifestó que debía de haberse agotado todos los tratamientos alternativos (entre otros el de corticoides) antes de acudir a la farmacología radioactiva, debido a la posibilidad de extravasacción en las articulaciones pequeñas. Por contra, el Dr, Landelino y el Dr. Sixto consideraron que el tratamiento fue correcto en atención a la historia clínica de la paciente.

Debe señalarse en primer lugar que, la responsabilidad médica debe examinarse en atención de los medios utilizados, es decir, no de los resultados. La medicina es una ciencia inexacta, por lo que sólo es exigible que se utilicen los medios adecuados. Realizada dicha apreciación, en atención a la historia médica de la paciente, a la vista de que no respondió a ninguno de los tratamientos suministrados hasta el momento, pese a la agresividad del isótopo radioactivo y teniendo en cuenta, tal y como señala el Dr. Alejo , que el tratamiento suministrado ya había dado resultados en EEUU, por lo que se considera conforme a la lex artis acudir a los isótopos radioactivos con la finalidad de poder obtener un resultado positivo a la vista de la ausencia de respuesta al resto de tratamientos suministrados a la paciente.

CUARTO.- fármaco suministrado.-La segunda cuestión que se plantea es el fármaco suministrado.

Los fármacolos radiológicos de uso clínico aprobados en la sinoviortesis, siguiendo las normas comunitarias son: 1) Yttrium 90, para articulaciones de la rodilla; 2) Rhenium 186, para las articulaciones medianas (hombros, muñeca, tobillo); 3) Erbium 169, para las articulaciones pequeñas de dedos de manos y dedos del pie.

Si bien, en el acto de la vista, en atención a la declaración de los doctores que declararon, queda acreditado que tanto el Rhenium 186 como el Erbium 169 son compuestos similares, y ambos son aptos para articulaciones pequeñas como las manos.

Tal y como señala el informe pericial (folio 10 de su informe), 'una vez que se haya confirmado la indicación, la radio sinovectomia es realizada por un médico especialista en medicina nuclear o por un médico reumatólogo o rehabilitador conocer de los radioisótopos y de la técnica de manejo en su uso terapéutico. El principal problema en materia de sinoviolisis con los radioisótopos es el utilizar un producto adecuado a cada articulación y grado de afectación, que sea lo suficientemente activo para el espesor de la sinovial (de ahí la diferencia entre grandes y pequeñas articulaciones), no tóxico, no reabsorbible y de vida media corta. Las dosis varían según la articulación y la importancia de la sinusitis: 4 a 6 milicuries y 0,25 a un milicuire para las articulaciones digitales. La artrocentesis se hace bajo condiciones estériles y es seguida mediante un aparato de imagen (control artrográfico) con un agente soluble en agua del contraste para asegurar la localización intraarticular de la aguja. En las articulaciones de las falanges (articulaciones pequeñas) no hay artografía posible debido a su volumen intraarticular pequeño, realizándose el estudio y control mediante gammagrafía.'

Todos los médicos que declararon en el acto de la vista manifestaron que, en atención a la articulación a tratar, el fármaco debía ser EBRIO o RHENIUM, pero de ningún modo ITRIO. Sin embargo, el sistema informático del Hospital Mutua de Terrassa sólo tiene la nomenclatura de ITRIO para todos los fármacos de esta naturaleza; es decir, en la historia clínica se establece que se suministró ITRIO (ya que no había posibilidad de poner EBRIO), pero todos los médicos afirman que se le suministró EBRIO.

Del informe que consta en el expediente administrativo (doc 2 de la reclamación administrativa), Don. Landelino , en fecha 28 de mayo de 2008, realizó un informe médico en el que señalaba que el tratamiento radiológico suministrado a la paciente fue de ITRIO 90 en IFP de 3er dedo de mano derecha y 1er MCF mano izquierda, presentando complicación una lesión cáustica en tejidos blandos adyacentes como consecuencia de una extravasacción del radiofármaco, que requirió tratamiento tópico y controles en dermatología.

Tanto Don. Landelino como el informe de la dirección del Hospital de Sabadell (folio 195 EA), señalan que se trata de un error y que el radiofármaco que se utilizó no fue el Itrio 90, sino Reni 186 y que la confusión es por que ambos medicamentos tienen el mismo código.

En el informe de 26 de enero de 2004 (doc. 4 de la reclamación administrativa) se hace constar (por modelo) que lo que se suministró a la paciente fue ITRI 90Y-RENI 186RN, si bien en el propio informe se aclara que lo que se suministra es 1mCi de 186Re (confirmándose la teoría expuesta tanto por el Hospital como por Don. Landelino ).

Por lo que, procede concluir que pese a la gravísima deficiencia del sistema informático del Hospital de Terrassa (que sólo tiene un mismo código para diferentes medicamentos), ha quedado acreditado que el medicamento suministrado fue el Rhenium 186, que es aconsejable para articulaciones medianas y pequeñas.

El tratamiento fue suministrado conforme a la lex artis, realizándose las gammagrafía para estudio y control (folio 237 EA).

Por lo que, el tratamiento suministrado fue el correcto, si bien la paciente sufrió los gravisimos efectos secundarios.

QUINTO.- consentimiento informado.-La STS de 9 noviembre 2005 RJ 2005 7531, nos dice que 'el art. 10 de la Ley General de Sanidad , Ley 14/1986, de 25 de abril, dispuso que: «todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: 5. A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.6. A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención».

El Tribunal Supremo viene manteniendo que la falta del consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro (RJ 2004, 3889). La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 3956) en la que expresamente se afirmó que «ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado , o la forma en que éste se prestara».

Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 ( RJ 2003, 359) insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario.

En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo de cuatro de abril de dos mil (RJ 2000, 3258) se refiere al consentimiento como el elemento clave para el ejercicio del derecho de autodeterminación del paciente, se añade que considera necesaria e importante la existencia de formularios específicos «puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad» y, si bien es cierto, que algo más adelante expresa que una «información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada - puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo, y añade que es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario».

En la historia clínica, en la visita del 12 de diciembre de 2003 constan los datos de la analítica realizados a la paciente, la exploración física y el curso de la clínica, estableciéndose que 'se aconseja sinoviortesis isotópica por que sólo son 2 articulaciones. Se informa de riesgos y beneficios'.

En su virtud, esta Juzgadora entiende como suficiente el consentimiento informado que se suscribió en este caso, por lo que tampoco se aprecia mala praxis médica, en este aspecto.

SEXTO.-Por lo anterior procede desestimar el recurso presentado por la actora y confirmar la resolución del Director Gerente del ICS de fecha 10 de noviembre de 2010. De acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la LJCA , no procede imponer las costas a la recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto, he decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Eloisa contra la resolución del Director Gerente del ICS de fecha 10 de noviembre de 2010. PROCEDE CONFIRMAR la meritada resolución al ser conforme a derecho. No se hace expresa condena en costas.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, de lo que yo, el Secretario, doy fe.