Sentencia Administrativo Nº 243/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2012 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D. ª María Pilar Alonso Sotorrío

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En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de noviembre de 2014.

El TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO, Sección 1ª, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 5/2012, interpuesto en nombre de Cabildo Insular de Fuerteventura, representado por la Procuradora Sra. Mandillo Blánquez y dirigido por el Letrado Sr. Miranda López, contra la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por Letrada de su Servicio Jurídico, que tiene por objeto la orden de 29 de agosto de 2011, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, que resuelve el requerimiento del Presidente del Cabildo Insular de Fuerteventura contra la Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canarias, que pone fin al expediente de reintegro de subvención de capital concedida para el proyecto 'Adecuación de la actividad ganadera de Barranco de El Ciervo', y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia que, estimando íntegramente el recurso declare prescrito el derecho de la Administración demandada a reconocer y liquidar el reintegro, declarándose en todo caso la nulidad de la Orden de 29 de agosto de 2011 o, subsidiariamente, se pondere el reintegro de la subvención en la menor cantidad que la Sala establezca, con los efectos jurídicos inherentes a tales declaraciones y condena la pago de las costas causadas.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que inadmita el recurso o, subsidiariamente, lo desestime con imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 23/10/2014, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad Autónoma de Canarias opone dos causas de inadmisibilidad del recurso, la falta de capacidad procesal del Cabildo Insular de Fuerteventura, por ausencia del acuerdo corporativo para recurrir que exige el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , y 'ad cautelam' la extemporaneidad.

Versa el recurso sobre la desestimación del requerimiento previo de nulidad que efectuó el Presidente del Cabildo Insular de Fuerteventura, en ejercicio de la competencia que tiene reconocida por razón de urgencia por el artículo 34.1.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de la Orden de 19/02/2009 de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación, que puso fin al procedimiento de reintegro.

En cuanto al primer motivo de inadmisibilidad procede reiterar lo señalado al desestimar las alegaciones previas en el auto de 9/10/2012, en el sentido de considerar que el acuerdo del Pleno de 27/01/2012, constando además aportado el acuerdo del Presidente designando abogado y procurador para el presente asunto, lo subsana, al tratarse de un defecto subsanable, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Secc. 5.ª, de 10 de marzo de 2004 (recurso 3252/2001 ), que proclama no sólo la subsanación de la falta del documento, sino también la convalidación mediante acuerdo de ratificación por el órgano competente adoptado posteriormente.

En cuanto a la extemporaneidad no existe, por cuanto la resolución objeto del recurso fue notificada al Cabildo Insular de Fuerteventura el 8 de septiembre de 2011 (fº 67 del expediente de requerimiento), constando presentado el escrito de Interposición el 7 de noviembre siguiente.

También opone como defecto la desviación procesal al interesar en el suplico de la demanda la nulidad de la Orden de 29 de agosto de 2011 , que resuelve el requerimiento del Presidente del Cabildo Insular en relación al expediente de reintegro de subvención de capital concedida para el proyecto 'Desarrollo del Sector Primario en Fuerteventura'.

Aunque es cierto que el suplico de la demanda está redactado del tenor referido, se trata de un mero error producido al haber concurrido el Cabildo con diversos proyectos, no advirtiendo la Sala que existe desviación en relación a la pretensión deducida en la vía administrativa previa, la expresada en el escrito de interposición y cuerpo de la demanda.

SEGUNDO.- La Administración recurrente opone los siguientes motivos de fondo:

caducidad del expediente de reintegro iniciado por Orden de 25 de marzo de 2008 ?tercer expediente-, poniéndose fin al mismo por Orden de 19 de febrero de 2009, notificada el día 6 de marzo siguiente.

Prescripción del derecho de la Administración a reconocer y liquidar el reintegro, artículo 30.7 y 39.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre .

Expediente tramitado por órgano incompetente.

Ponderación del reintegro en base al principio de proporcionalidad del artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones .

TERCERO.- Como veremos, estas cuestiones ya han sido examinadas y resueltas por la Sala en anteriores recursos, el 534/2011, sentencia de 16 de abril de 2014 , que cita a su vez la sentencia 367/2013, de 31 de octubre, recurso 17/2012 .

En relación a la caducidad se decía:

SEGUNDO: En relación a la caducidad, alega la recurrente que resulta de aplicación el art. 5.1 del Decreto 164/94 conforme al cual 'salvo disposición expresa en contrario, el plazo de resolución de los procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables a los ciudadanos será de tres meses con carácter general y seis meses en los procedimientos sancionadores y en los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva.' Frente a ello se opone la administración entendiendo que al momento del inicio del último procedimiento de reintegro ya había entrado en vigor la Ley de Hacienda Canaria que fija un plazo de doce meses.

Dispone el Art. 42 de la Ley General de Subvenciones en su número 4 que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. En idéntico sentido se pronuncia el art. 152 de la Ley 11/2006 de Hacienda Canaria señala que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación.

De modo que el plazo si está específicamente fijado por norma de rango legal vigente al momento del inicio del último expediente de reintegro que se inicio mediante acuerdo de fecha 25 de marzo del 2008, notificado a la parte el 11 de abril y finalizó mediante acuerdo de 25 de febrero del 2009 notificado el día 10 de marzo de dicho año, por lo que no había transcurrido el plazo de caducidad legalmente aplicable a la fecha del procedimiento de reintegro objeto de impugnación en el presente recurso.

CUARTO.- Respecto de la alegación de que el expediente ha sido tramitado por órgano incompetente y a la ponderación del reintegro en base al principio de proporcionalidad del artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , nuevamente reproducimos lo referido sobre las mismas en los recursos citados:

'TERCERO: Se alega en segundo lugar la incompetencia del órgano que dictó la orden de reintegro, sin embargo el art. 41 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones establece que 1. El órgano concedente será el competente para exigir del beneficiario o entidad colaboradora el reintegro de subvenciones mediante la resolución del procedimiento regulado en este capítulo, cuando aprecie la existencia de alguno de los supuestos de reintegro de cantidades percibidas establecidos en el art. 37 de esta ley .

La misma alegación fue efectuada en el recurso seguido bajo el número 167/2010, en relación a idéntica convocatoria realizada por la Resolución de 27 de julio de 1998, solo que en aquel recurso el recurrente era en vez de un Cabildo, un ayuntamiento, y ante dicha alegación de nulidad señalábamos: 'QUINTO.- En cuanto al fondo, alega la nulidad de las órdenes impugnadas por haberse dictado por órgano no competente y por no haber seguido el procedimiento legalmente establecido.

Alegaciones que no pueden ser atendidas a la vista de la resolución de fecha 27/7/1998 dictada por la Dirección General de Estructuras Agrarias por la que se hacía publica la apertura de plazo para presentar los proyectos que pretendían la obtención de la subvención discutida, resolución dictada por la Administración de la Comunidad Autónoma, quien igualmente comunicaba a los beneficiarios la concesión de la ayuda, aceptación efectuada por la administración recurrente de la subvención 'procedente de dicha Consejería' de la Comunidad Autónoma, pagos efectuados por la misma a su favor y demás actos de gestión de la subvención llevados a cabo con la misma.

Suponiendo dicha alegación desconocer sus propios actos, dado que en todo momento se ha dirigido y ha recibido las comunicaciones de la administración de la comunidad autónoma, tanto la concesión, como aceptación a ella dirigida, pagos, justificaciones, escritos de incidentes.'

Concurriendo idénticas actuaciones en el presente recurso, procede desestimar igualmente dicha alegación.

CUARTO: Finalmente, y de modo subsidiario, solicita que se acuerde la obligación de reintegro parcial aplicando lo dispuesto en el art. 17.3. n) de la Ley de Subvenciones 38/2003 , dicho artículo regula y en su número tres letra n establece que 3. La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.

Es decir no regula el reintegro en parte proporcional a la obra o actividad subvencionada, sino los extremos que deben venir recogidos en las bases de concesión de la subvenciones, teniendo en cuenta que dicho precepto viene contenido en una norma que no estaba en vigor al momento de ser convocada y concedida la subvención discutida».

En el caso actual, de los antecedentes que constan en los expedientes administrativos remitidos a la Sala resulta, que en la visita realizada se constató que las obras del proyecto aprobado no se ejecutaron en su totalidad ni con fidelidad al mismo, en tanto que la unidades descritas y las ejecutadas no coincidían, además de que la infraestructura no había entrado en funcionamiento; todo lo cual suponía que no se considerase elegible y por ello la improcedencia de la aplicación -en todo caso- del precepto invocado.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas, no procede especial imposición a ninguna de las partes.

Fallo

Que debemos desestimar el recuro interpuesto en nombre del Cabildo Insular de Fuerteventura contra la orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas, que resuelve el requerimiento del Presidente del Cabildo Insular contra la Orden que pone fin al expediente de reintegro de subvención de capital concedida para el proyecto 'Adecuación de la actividad ganadera de Barranco de El Ciervo'. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Por razón de cuantía no cabe recurso de casación.