Última revisión
30/09/2016
Sentencia Administrativo Nº 243/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 403/2015 de 25 de Julio de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Julio de 2016
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Barcelona
Ponente: PUIG MUÑOZ, ELSA
Nº de sentencia: 243/2016
Núm. Cendoj: 08019450022016100135
Núm. Ecli: ES:JCA:2016:1299
Núm. Roj: SJCA 1299:2016
Encabezamiento
En Barcelona, a 25 de julio de 2016.
Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona, el presente
Antecedentes
Fundamentos
La Resolución de 4 de noviembre de 2015, dictada por la Cuarta Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el precinto de la sede de la asociación, sita en la calle Sant Pere Mitjà 39 bajos, y
La Resolución de la Gerente del Distrito de Ciutat Vella, de 13 de noviembre de 2015, por la que se denegó la solicitud de desprecinto del citado local.
En dicho escrito se solicitó que la tramitación del mismo se siguiera por los trámites del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, previstos en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LJCA).
Como quiera que en la vista celebrada para analizar la procedencia o no de la tramitación de este recurso por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, el Letrado del Ayuntamiento de Barcelona y el Ministerio Fiscal pusieron de manifiesto que contra la asociación ahora recurrente y algunos de los miembros de la misma se siguen varios procedimientos penales, y se dijo también que uno de los delitos por los que se seguía un procedimiento penal era el de asociación ilícita, por providencia de 13 de enero se acordó oficiar al Juzgado de Instrucción número 23 de los de Barcelona para que informaran del estado de las Diligencias Previas 1066/2014, así como contra quién se seguían y por qué delito, suspendiéndose mientras tanto el curso del presente procedimiento.
Consta en autos también el escrito presentado el 12 de enero por el Ministerio Fiscal en el que se da cuenta de que, tras la denuncia presentada por el Ayuntamiento sobre la rotura del precinto del local en el que la actora tiene su sede, se han tramitado las Diligencias de Investigación 1142/2015.
Por oficio que tuvo entrada en este Juzgado el 25 de febrero de 2015, el Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona comunica que en fecha 17 de noviembre de 2015 se dictó auto de sobreseimiento de las actuaciones que se seguían por un delito contra la salud pública contra Ignacio (representante de la asociación actora), así como contra el presidente y secretario de la misma asociación, por no haber quedado debidamente acreditados los hechos denunciados, resolución que es firme.
De ese oficio se dio traslado a las partes, habiéndose presentado escrito por el Ministerio Fiscal el 11 de marzo de 2015, en el que manifiesta que, habiéndose despejado la duda sobre la pendencia de un procedimiento penal, se resuelva la causa de inadmisión alegada por la Administración y por el propio Ministerio Fiscal en la vista del día 12 de enero.
Por su parte, el Ayuntamiento presentó escrito el 14 de marzo de 2016 en el que solicitaba que se mantuviera la suspensión del presente recurso hasta que se resuelvan las Diligencias de Investigación 1142/2015 incoadas por la denuncia presentada por el Consistorio por la rotura reiterada del precinto del local, o, subsidiariamente, se acuerde la continuación del procedimiento y se declare la inadmisión del recurso por los motivos expresados en el escrito de 4 de enero de 2016 (que fueron reiterados en la comparecencia del día 12 de enero). La parte recurrente no presentó escrito alguno.
Pues bien, como quiera que el procedimiento penal que pueda incoarse como consecuencia de las Diligencias de Investigación 1142/2015 abiertas por la denuncia presentada por el Consistorio por la rotura reiterada del precinto del local, lo será, en su caso, por un delito distinto al de asociación ilícita, por Auto de 16 de marzo de 2016 se acordó levantar la suspensión del procedimiento, todo ello sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse en el presente recurso de la rotura reiterada del precinto del local que ha hecho la asociación recurrente (en la comparecencia del día 12 de enero el Letrado de la actora admitió que la actora había desprecintado el local hasta en cuatro ocasiones, si bien afirmó que lo hicieron tras haber presentado comunicación previa de actividad).
En el mismo Auto de 16 de marzo de 2016 se acordó admitir el presente recurso por lo trámites de los artículos 114 y siguientes de la LJCA , pero únicamente en cuanto al derecho de asociación al haberse descartado los demás derechos fundamentales citados en el escrito de interposición.
Habida cuenta de la falta de cumplimiento del requerimiento efectuado, se reiteró por providencia de 27 de junio de 2016.
Pero como quiera que el Ayuntamiento hizo caso omiso de ese segundo requerimiento, por providencia de 14 de julio de 2016, se le requirió de nuevo a fin de que en el improrrogable plazo de tres días remitiera la información solicitada el 7 de junio -y reiterada el 27 de junio de 2016-, con apercibimiento de multa de 150 euros, que se impondría a la Regidora del Districte de Ciutat Vella -y que deberá de abonar a cargo de su propio patrimonio-, al entenderse que es la citada Regidora la responsable de incumplimiento, multa que podría reiterarse. En la misma providencia se indicaba que si la demandada entendía que la responsable no era la Regidora, en mismo plazo de tres días podía comunicar qué persona lo era, para imponer a ésta las citadas multas, lo que no se ha hecho (de ahí que la multa de 150 euros a la Regidora del Districte de Cuitat Vella se mantiene).
Las providencias de 7 y 27 de junio y de 14 de julio son firmes.
Por escrito presentado por el Ayuntamiento en el Decanato el 14 de julio -y recibido en este Juzgado el siguiente día 15-, se aportaba como complemento de expediente los folios 200 a 255 (documentación que, en buena medida era el escrito de interposición del presente recurso con los documentos acompañados, que evidentemente ya constaba en autos y que no forma parte del expediente administrativo).
De ese escrito se dio traslado a la actora y al Ministerio Fiscal por diligencia de ordenación de 18 de julio.
Pues bien, la actora mantiene que no se la producido la desaparición de la cuestión litigiosa, al entender que se ha accedido al desprecinto tras la interposición del presente recurso y que, en definitiva, se ha mantenido el precinto en '
Esto es, la actora reconoce que ha sido desahuciada del local, de ahí que es un hecho no controvertido que en ese local la recurrente no ejerce actividad alguna (por ello no se ha vuelto a reiterar el requerimiento a la demandada, sin perjuicio de que deba mantenerse la multa coercitiva ya impuesta por el incumplimiento de los anteriores)
Por su parte, el Ministerio Fiscal también se opuso a que el procedimiento se archive, interesando que se dicte sentencia.
Por diligencia de ordenación de 22 de julio, quedaron los autos para resolver.
Llegados a este punto lo primero que debe analizarse es si se ha producido una pérdida del objeto del recuso, como alega el Consistorio, o bien debe dictarse sentencia, como defienden la actora y el Ministerio Fiscal. Y es evidente que si la actora considera que no, por las razones ya expuestas, debe entrarse a resolver la cuestión de fondo, sin perjuicio de dejar ya aquí apuntado que en la demanda no se formulaba pretensión alguna sobre una hipotética indemnización en favor de la actora, de ahí que constituye una desviación procesal plantear ahora esa pretensión.
En la demanda se solicita que se 'declare contraria al Ordenamiento jurídico la actividad administrativa impugnada', sin formular ninguna otra pretensión.
Por su parte la demandada alegó que no puede mantenerse que el local en el que tiene su sede la asociación actora sea simplemente eso, la sede de la asociación, sino que en ese local se viene desarrollando la actividad de venta de cannabis, obteniendo recursos para ello, como demuestran las diferentes y reiteradas actas documentadas por funcionarios públicos, por lo que para ejercer esa actividad en el local se requiere haber presentado comunicación previa a la administración, que no constaba que se hubiera hecho; que la actora no cumplió con la orden de cese de la actividad (resolución de la Gerente de Distrito de 7 de agosto de 2014), por lo que la Administración ha procedido a precintar el local hasta en cuatro ocasiones, sin que se haya respetado ese precinto (se ha quebrantado en tres ocasiones e intentado quebrantar en otra más), y que, en definitiva, la actora no está autorizada para el ejercicio de la actividad que desarrolla.
El Ministerio Fiscal, tras hacer un análisis de la documentación obrante en el expediente administrativo, se refiere al contenido del derecho de asociación y a las limitaciones a ese derecho, con especial referencia a las disposiciones relativas o que puedan afectar al consumo de cannabis, y defiende que no se ha producido ninguna vulneración del derecho de asociación y que, en definitiva, no puede prosperar la impugnación de la actora.
La recurrente mantiene que el derecho de asociación sólo puede ser restringido con arreglo a lo dispuesto en la Constitución, de modo que el precinto municipal carece de cobertura legal pues se basa en que la actividad realizada en el local, según el Ayuntamiento el consumo de cannabis, no está prevista en la Ordenanza Municipal de Actividades y de Intervención Integral de la Administración Ambiental. Frente a la tesis municipal, la actora sostiene que
Pues bien, el derecho fundamental de asociación regulado en el artículo 22 de la Constitución , permite dar cobertura constitucional a las más variadas formas de organización social, fundamentalmente de origen privado: manifestaciones constitucionales específicas de este derecho son los partidos políticos ( artículo 6 CE ) y sindicatos ( artículo 7 CE ), asociaciones profesionales de toda índole, pero evidentemente este derecho fundamental no agota su contenido en ellas, sino que ampara la libertad de constitución de sociedades de todo tipo (tanto civiles como mercantiles), y de asociaciones propiamente dichas, cuyo objeto puede ser de lo más variado (culturales, deportivas, religiosas, etc.), sin más limitaciones que las derivadas de los apartados segundo y cuarto. Por tanto, dicha libertad se traduce en que su inscripción lo es a los solos efectos de publicidad -sin perjuicio del carácter constitutivo que, para determinadas sociedades mercantiles, pueda tener la misma-, y en la garantía de que su disolución o la suspensión de sus actividades sólo puede producirse en virtud de resolución judicial motivada.
En este sentido, la
STC 236/2007, de 7 de noviembre , FJ. 7 sintetiza la doctrina sobre el derecho de asociación, diciendo que
Como se ha dicho, la actora defiende que los fines de la asociación serán todos aquellos contemplados en sus estatutos, sin necesidad de autorización y sin cortapisas, pero de la lectura de los incisos segundo y quinto del artículo 22 CE se desprenden dos claros límites a la autoorganización de los fines: el primero de ellos determina que no podrán perseguir fines o utilizar medios tipificados como delitos, porque serán ilegales. El segundo que están expresamente prohibidas por la propia Constitución las asociaciones secretas o de carácter paramilitar, por lo que no pueden constituirse como tales.
Además, como recuerda la
STC 104/1999, de 14 de junio (FJ 3),
Y, como acertadamente recuerda el Ministerio Fiscal, entre los bienes constitucionalmente protegidos se encuentra el de la salud pública ( artículo 43 CE ).
No hace falta mucho esfuerzo para entender que en un local en el que se reúnen miembros de una asociación con la finalidad de fumar cannabis, se produce una gran concentración de humos que, a su vez, contienen también cannabis, humos que se disipan por el aire que respiran los vecinos, algunos de ellos menores de edad o ancianos. De ahí que, frente a lo defendido por la parte actora, está plenamente justificado que la Administración deba someter esa actividad a un control administrativo.
De hecho, el documento número 5 de los aportados junto con el escrito de contestación a la demanda del Ayuntamiento de Barcelona (Informe técnico del Laboratorio del Centre de Medi Ambient de la Universitat Politècnica de Barcelona), demuestra que las emisiones del consumo de cánnabis producen un impacto en la calidad del aire en tres aspectos:
Humos de compuestos tóxicos y cancerígenos.
Compuestos de componente de olor (impacto olorífico)
Existencia de cannaboides
Por todo ello debe concluirse que el derecho de asociación no se ve vulnerado por el hecho de que se someta a regulación administrativa ese tipo de locales.
No se olvide, además, que la Ley 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (artículo 36 ) tipifica como infracciones graves:
De ahí que en el caso de los llamados clubs canábicos la regulación y el control administrativo debe ser mucho más intensa, al ser necesario que en ese tipo de establecimientos no se produzca un consumo o tráfico ilegal y penalmente punible.
Interesa destacar que en el último de los escritos presentados por la actora manifiesta que ha ocupado el local que era '
Sin embargo, difícilmente puede sostenerse que se está ante una vía de hecho sino ante actos materiales de ejecución de un acto administrativo previo -la Resolución de 7 de agosto de 2014, que, como luego se verá, devino un acto firme-, todo ello como se desprende de la prolija relación del expediente administrativo. Y es que la vía de hecho debe entenderse como cualquier actuación material de la Administración carente de norma habilitante o acto administrativo previo que le sirva de fundamento, haya sido adoptado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio o, en su caso, sin respeto de las normas establecidas para conformar la voluntad del ente que lo dicte.
Es cierto que los actos dictados en ejecución de un acto administrativo son susceptibles de ser recurridos autónomamente y por motivos diferentes de los que pueden ser alegados en el recurso interpuesto contra el acto que se ejecuta, pero esto es posible siempre y cuando tales actos causen indefensión ( artículo 25.1 de la LJCA ), como acertadamente alega el Ministerio Fiscal. De modo que si no ha existido indefensión es evidente que el acto de trámite no puede impugnarse, excepto que se mantenga que la ejecución va más allá de lo resuelto por la Administración.
Pues bien, la asociación actora se constituyó en documento privado el 27 de enero de 2014, y el 26 de mayo de 2014 se presentó solicitud de subsanación de defectos ante la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques (documento 1 de los que se adjuntaron al escrito de interposición).
El 14 de enero de 2014 agentes del Cos de Mossos d'Esquadra comprobaron que en el local sito en Sant Pere Mitjà 39 de Barcelona no tenía licencia de actividad (folios 1 a 2) e informaron de ello al Ayuntamiento.
El 12 de junio de 2014 el Consistorio inicia procedimiento de inspección (folio 4), y el 26 de junio de 2014 se levanta nueva acta, esta vez por los agentes municipales (folios 5 a 32), comprobándose que en el local hay una sala con mesas y sillas y una barra de bar; una nevera con bebidas; equipo de reproducción musical sin limitador de sonido; los socios pagan una cantidad al retirar el cannabis; hay una cocina con vitrocerámica/horno; uno de los socios declara que trabaja allí desde hace seis meses a cambio de marihuana y que en el local se lleva a cabo la venta de marihuana y bebidas (informe del folio 33).
Por Resolución de 7 de agosto de 2014, notificada a la actora el mismo día 7 (folio 43) se ordena el cese de la actividad.
El 8 de agosto de 2014 la actora presenta recurso de alzada contra la orden de cierre (folios 45 y siguientes), al que acompaña comunicación de obras menores e informe de ECA, en ese escrito solicita también la suspensión de la orden de cierre, que es expresamente denegada (folio 65).
El 13 de agosto de 2014 se precinta el local por primera vez (folio 60), y el 15 de octubre de 2014 se comprueba que el precinto ha sido quebrantado, levantándose la correspondiente acta (folios 66 y siguientes), por lo que el 16 de octubre de 2014 se procede a precintar el local por segunda vez (folio 69 y siguientes).
El 20 de octubre de 2014 la actora presenta un escrito en el que dice que el 5 de septiembre de 2014 comunicaron el inicio de la actividad (que lo fue para 'Oficina oberta al públic', documento número 6 de los que se adjuntaron al escrito de interposición del recurso), y solicita que se desprecinte el local.
El Ayuntamiento procede a realizar nueva visita de inspección, comprobándose que se ha quebrantado el segundo precinto (folios 83 y siguientes).
Por Resolución de 31 de marzo de 2015 (folio 90) se desestima el recurso de alzada contra la Resolución de 7 de agosto de 2014 por la que se ordena el cese de la actividad.
Sin embargo, de los datos obrantes en el expediente y de las alegaciones de la actora, no se infiere que la actora interpusiera recurso contencioso contra la Resolución de 31 de marzo de 2015, de ahí que ese acto, así como la Resolución de 7 de agosto de 2014 por la que se ordena el cese de la actividad, son actos firmes y consentidos.
Pero es que, además, el Ayuntamiento procedió a precintar de nuevo el local en dos ocasiones más -aparte de las dos ya referidas-, esto es, el local se precintó hasta en cuatro ocasiones, concretamente el 13 de agosto de 2014, folio 60 y siguientes; el 16 de octubre de 2014, folios 69 y siguientes; el 20 de julio de 2015, folio 107; y el 18 de agosto de 2015, folio 118, esta vez con el tapiado de la puerta de acceso al local, y en todas las ocasiones la actora rompió el precinto - incluso con el derribo parcial de la obra realizada para el tapiado de la puerta-, como consta en el expediente administrativo mediante las correspondientes actas, y como reconoció el propio Letrado de la actora en la comparecencia celebrada para la admisión del presente recurso por el procedimiento especial de protección judicial de derechos fundamentales.
Además, consta en el expediente la autorización judicial de entrada ( Auto 128/15, de 16 de julio, dictado por el Juzgado contencioso 16 de los de Barcelona ).
Pues bien, tanto la resolución de cese de actividad por la que se acordó el precinto si transcurridas 48 horas no se cerraba el local -de 7 de agosto de 2014-, como el auto de entrada para practicarlo tras dos quebrantamientos de los precintos anteriores, incluida la negativa a desalojar el local cuando se personó la Guardia Urbana para volver a precintarlo, fueron notificados a los representantes de la Asociación.
La Resolución de 7 de agosto de 2014 fue recurrida en alzada, recurso que fue desestimado, como se ha visto, sin que la Asociación interpusiera recurso contencioso contra la decisión administrativa de ordenar el cese de la actividad, y tampoco la actora presentó recurso de apelación contra el auto que autorizaba la entrada para volver a precintar el local.
Por todo ello no puede pretender ahora recurrir las resoluciones que son simples actos de ejecución de otros firmes y consentidos.
A todo ello debe añadirse que la comunicación de actividad presentada por la actora el 5 de septiembre de 2014 (así se afirma en el escrito obrante en el folio 71 y en el documento 6 de los que se acompañan al escrito de interposición del recurso, en el que consta como referencia Núm. de Registre 0410751-0, Núm. Expediente 01-2014-0477) lo era para el epígrafe '13/3.9a Oficina oberta al públic', y el apartado 13 de la Ordenança municipal d'activitats i d'intervenció integral de l'administració ambiental de Barcelona (en adelante OMAII) es el relativo a
Es importante destacar que el apartado correcto de la OMAII para el ejercicio de los clubs cannábicos es el 12.51/19, esto es, el relativo a
Por todo ello la comunicación presentada el 5 de septiembre de 2014 no le habilitaba para el ejercicio de la actividad que se pretendía ejercer en el local.
Es cierto que la actora presentó una segunda comunicación el 7 de agosto de 2015 (folio 141, Núm. Registro 0401462-0, Núm. Expediente 01-2015-0419) pero lo hizo con el mismo epígrafe, el 13, que, como ya se ha dicho, no le permitía el ejercicio de la actividad de club cannábico.
Por todo ello, es evidente que la presentación de esas dos comunicaciones (una en septiembre de 2014 y otra en agosto de 2015) no permitía el ejercicio de la actividad, de ahí que la orden de clausura -que es, además, firme- se ajusta a Derecho, así como también las órdenes de precinto posteriores en ejecución de la anterior.
A todo ello debe añadirse que en Sesión celebrada el 11.06.2014, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona adoptó la siguiente moción:
De ahí que la actora, consciente de esa suspensión, intentó que su actividad pudiera ejercerse mediante la presentación de dos comunicaciones, una en septiembre de 2014 y otra en agosto de 2015, en ambos para una actividad de 'oficina' (sin incidencia ambiental), esto es, claramente distinta de la que se pretendía ejercer, y quebrantando hasta en cuatro ocasiones el precinto del local, acción que sin duda tiene repercusión en el ámbito penal.
Por todo ello debe desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.
Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la actora es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 1.000 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA .
Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
Fallo
Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN LAGEL contra La Resolución de 4 de noviembre de 2015, dictada por la Cuarta Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el precinto de la sede de la asociación, sita en la calle Sant Pere Mitjà 39 bajos, y contra la Resolución de la Gerente del Distrito de Ciutat Vella, de 13 de noviembre de 2015, por la que se denegó la solicitud de desprecinto del citado local, declarando que el citado acto son ajustado a derecho, y condeno a la actora al pago de 1.000 euros en concepto de costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrada Juez

