Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 243/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 57/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 7 DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo abreviado nº 57/2016-H

SENTENCIA nº 243 /2016

En Barcelona a 22 de noviembre de 2016

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia en sustitución del Juzgado de lo C-a nº 7 de Barcelona, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 57/2016, apareciendo como demandante Octavio asistido de la letrada sra Núria Tobella y como Administración demandada, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogacía del Estado, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, se celebró vista en el día de hoy, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual de grabación de la misma, que doy por reproducida en esta sede en aras a la celeridad procesal, pasando seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la impugnación de la resolución dictada en fecha 7-12-15 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la persona ciudadana de nacionalidad hondureña Octavio (la parte aquí actora), prohibiéndosele la entrada en España por un período de 2 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión, en aplicación de lo dispuesto en el art 53.1 a) de la L.O. de extranjería 4/2000 de 11 de enero, modificada por LO 14/2003 de 20 de noviembre y LO 2/2009 de 11 de diciembre (Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -en adelante LOE-), al encontrarse irregularmente en España.

La parte demandante impetra la anulación de la actuación administrativa impugnada. Funda sus pretensiones esencialmente en el arraigo de la parte recurrente a raíz de toda la documental que acompañó con su escrito de recurso, junto a la obrante en el expediente administrativo, falta de motivación y de proporcionalidad de la sanción impuesta, y finalmente a modo de subsidiariedad solicita la conversión de la sanción de expulsión por la de multa. Impetra asimismo irregularidades procedimentales.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que sí es proporcional y ajustada a Derecho la sanción administrativa de la que trae causa el presente procedimiento.

Primeramente decir que no cabe la anulación de la actuación administrativa de autos en base a supuestas irregularidades procedimentales, tales como ausencia de asistencia letrada en la propuesta de resolución de expulsión, no constar el régimen de incompatibilidades del instructor y secretario, así como no constar la forma de su nombramiento y/o recusación, no constar los derechos informados al recurrente etc, puesto que las mismas constituyen vicios procedimentales en su caso, pero nunca invalidantes, ya que la actora ha sabido en todo momento cuál era el motivo de la sanción impuesta y ha podido accionar tanto en vía administrativa como judicial, por lo que no se le ha causado indefensiòn material que es la única proscrita por el TC.

SEGUNDO.-El art 53.1 a) de la LOE establece como infracción grave en materia de extranjería:

a) 'Encontrarse irregularmente en territorio español, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo reglamentariamente previsto'.

La primera cuestión a debatir es la dicotomía entre la sanción de multa o la sanción de expulsión para los supuestos de infracciones graves, y considerar cuál es la más ajustada a Derecho en el presente caso. Al respecto, debe partirse de lo que indica el art 55.3 LOE según el cual 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente para imponerlas se ajustará a criterios de PROPORCIONALIDAD, valorando el grado de culpabilidad y en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'

El artículo art. 55 de la misma Ley Orgánica prevé, con carácter general, para las infracciones graves, la sanción de multa, y especifica tal precepto en su apartado 1º letra b) que para el caso de las infracciones graves, la pena de multa oscilará entre 501 euros y 10.000 euros (antes de la reforma de la LOE operada por LO 2/2009 de 11 de diciembre que entró en vigor el 13-12-09, la cuantía de la multa mínima era de 301,00 euros).

Adiciona el art art 53.4 LOE y antiguo art 144.3 Reglamento de Extranjería -ROE - (RD 557/11 de 20 abril que entró en vigor el 30-6-11) que ' para la determinación de la cuantía de la sanción de multa se tendrá en cuenta ESPECIALMENTE la capacidad económica del infractor'.

No obstante lo anterior, el artículo art. 57.1 LOE (y art 249.1 actual ROE) establece que, cuando los infractores sean extranjeros, y cometan, entre otras, la infracción prevista en el artículo 53.1.a) podrá aplicarse en atención al principio de PROPORCIONALIDAD en lugar de la sanción de multa, la EXPULSIÓN del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivadaque valore los hechos que configuran la infracción, sin que en ningún caso puedan imponerse conjuntamente, las sanciones de expulsión y multa ( artículo 57.3 LOE ).

En el caso de autos, este órgano judicial considera PROPORCIONADA (recuérdese que la proporcionalidad es un límite a la discrecionalidad administrativa) la sanción de expulsión (y no la de multa) impuesta por la Administración a la parte recurrente desde el momento en que como tiene sentado el Tribunal Supremo en doctrina reiterada (entre otras STS 27-1-06 , 19-12-06 y 22-4-11 ), la expulsión es ajustada a Derecho si en la conducta o en las circunstancias que rodean a la parte recurrente existen HECHOS NEGATIVOS que justifican la imposición de aquella sanción, tales como -y que acontecen en el presente supuesto-:

a) Estar INDOCUMENTADO LEGALMENTE PARA ESTAR EN NUESTRO PAÍS la parte recurrente, ya que carecía al tiempo de la identificación por funcionarios del CNP en fecha 15-9-15 de documento alguno que amparase su estancia en nuestro país, piénsese cuanto menos en alguna solicitud de autorización de residencia temporal en tal fecha. Le consta asimismo al recurrente una previa expulsión (f. 38 EA) en el 2013, incumplida por el aquí actor, al no haber abandonado el territorio nacional.

b) No haber intentado la regularización de su situación con carácter previo a la incoación del expediente administrativo (vide en tal sentido f. 38 EA).

c) Carencia de arraigo relevante económico y laboral (salvo asistencia a taller ocupacional) en nuestro país al tiempode la incoación del expediente administrativo, puesto que sólo ha aportado en esencia un certificado de empadronamiento documento éste que no justifica 'per se' arraigo suficiente en nuestro país, sino sólo estancia. No obstante, consta convivencia con su madre, residente legal en nuestro país por lo que sí tendría arraigo familiar.

Por consiguiente, no cabe la estimación tampoco subsidiaria de la parte actora de conversión de la sanción de expulsión en multa a la vista de la sentencia del TJUE de 23-4-15 , y dado que se le ha impuesto la expulsión y la prohibición de entrada en nuestro país en el tramo mínimo de tiempo (2 años).

TERCERO.-Asimismo decir, que la resolución impugnada es ajustada a Derecho por cuanto a motivación se refiere. En efecto, en cuanto a la MOTIVACIÓN del acto impugnado, prescrita en todo caso en el art 57.1 LOE , el Tribunal Supremo considera que la motivación, aunque concisa, es suficiente si no sume en modo alguno al accionante en indefensión ( SSTS 2-7-1991 , 19-11-1999 y 3-11-10 entre otras).

En igual sentido tenemos, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-10-1995 , la cual establece que ' la motivación exigible a los actos administrativos que limitan derechos subjetivos y a los que resuelven recursos - artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 ( RCL 1958 1258, 1469, 1504; RCL 1959 585 y NDL 24708), entonces vigente- no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la «ratio decidendi» determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales.'

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-05-1998 determina que ' Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo -dar a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa-, la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente'.En el mismo sentido se pronuncia la STC 212/09 que afirma que la motivación se entiende cumplida en grado de suficiente si la decisión contenida en el acto administrativo se desprende del conjunto de documentos contenidos en el expediente administrativo.

Bajo estas premisas, en el presente caso, no podemos hablar de falta de motivación suficiente en el acto administrativo impugnado, puesto que el mismo ofrece una motivación sucinta en cuanto a hechos (indica fecha de la interceptación policial; carencia de documento que amparase la estancia legal en nuestro país de la parte recurrente...) y fundamentos jurídicos ( art 53.1. a ), 63.1 , 55,2 LOE ) y además se ha de tener por suficiente motivación si la relacionamos (vía remisión) al expediente administrativo unido a las actuaciones,al que pudo acceder el recurrente y no lo hizo.

Finalmente en cuanto al CERTIFICADO DE EMPADRONAMIENTO aportado, decir al respecto que, el documento público administrativo consistente en el empadronamiento del recurrente, no es 'per se' suficiente como para acreditar el arraigo de una persona en nuestro país tal y como establecen las SSTSJC de fecha 20-6-08 y 27-7-08 entre otras.

CUARTO.-Sentado lo anterior, en el presente caso, también estimamos proporcional la sanción de prohibición de entrada en nuestro país del recurrente por tiempo de 2 años, que es la señalada por la Administración demandada a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos, fundamentadas en los apartados anteriores, ya que el actual art 55 LOE en su redacción dada por LO 2/2009 de 11 de diciembre que entró en vigor el 13-12-09 ya fijó que tal prohibición de entrada en nuestro país será de hasta como máximo 5 años, habiendo impuesto la Subdelegación del Gobierno el tramo inferior de sanción a la vista de la inexistencia de antecedentes policiales y penales de la parte aquí recurrente.

Asimismo remarcar que a raíz de la reciente Sentencia del TJUE de 23-4-15 en su apartado 32 se estatuye que no cabe -salvo supuestos excepcionales, que no se dan en el presente caso- la sustitución de la expulsión por multa, siendo la regla general el retorno (expulsión) del recurrente a su país de origen para el caso de la concurrencia de la infracción que ahora analizamos del art 53.1.a) de la LO 4/2000 .

Por otro lado, no se dan los supuestos excepcionales para inaplicar la expulsión cuales sería los del art 5 de la Directiva 2008/115 del Parlamento y Consejo de la UE a cuya virtud, procedería la no devolución en los supuestos de interés superior del menor, estado de salud del recurrente, y vida familiar.

QUINTO.-Conforme al art 139 LJCA (criterio del vencimiento objetivo) sería procedente imponer costas procedimentales a la parte recurrente por ser desestimadas íntegramente sus pretensiones. No obstante, procede la no imposición de costas a la parte actora ya que se han generado serias dudas de Derecho en la resolución del caso de autos.

Fallo

Que debo DESESTIMARy desestimo totalmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Octavio frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, referenciada en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, sin expresa condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado, y a resolver por la Superioridad, en el plazo de los 15 días siguientes a la citada notificación.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.