Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 243/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 321/2015 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000243/2016

En Santander, a 28 de diciembre del 2016.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 321/2015 sobre dominio público en el que intervienen como demandante, don Gregorio , representado por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y defendido por la letrado Sra. Sánchez Villegas y como demandado el Ayuntamiento de Liérganes representado por la Procuradora Sra. Urbelina Galán y asistido por el letrado Sr. García Navarro y como codemandado doña Cecilia Alia Pinel, representada y defendida por la Letrado Sra. Postigo Ruiz, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Ruiz Aguayo presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Liérganes6-8-2015 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 15-4-2015 en la que se dicta orden de ejecución de obras de mantenimiento al propietario y contra la Resolución de 2-10-2015 que acuerda la ejecución subsidiaria para la reposición del terreno a costa del propietario.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 59999,67 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, las testificales y las periciales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la nulidad de la resolución del Ayuntamiento que acuerda la orden de ejecución de obras de conservación de la finca propiedad del actor en la que se había producido un argayo hacia camino público y propiedad colindante, del codemandado. El actor entiende que el argayo es futo de un evento natural, las precipitaciones extraordinarias ocurridas en los meses inmediatos al desprendimiento. Y tal evento natural se produce entre fincas en las que existe una servidumbre natural de aguas, de modo que el predio inferior, de la codemandada, como sirviente, debe soportar, por ley, las aguas y piedras que naturalmente se desprendan. Además, han sido las obras de ese codemandado, de ejecución de un muro de contención y vivienda las que han afectado negativamente al drenaje natural del terreno. Es por ello que el propietario requerido en la orden de ejecución no ha incumplido su deber legal de conservación de su propiedad y no debe responder de daño alguno. Existe, por el contrario, negligencia del codemandado, por esas obras, y del ayuntamiento por culpa in vigilando, que las ha consentido.

Igualmente y por derivación, solicita la nulidad del acto ejecutivo.

Frente a esto, se alzan ayuntamiento y codemandado sosteniendo que la causa del argayo ha sido la deforestación incontrolada de la finca del actor, como ponen de manifiesto los informes periciales obrantes. Es por ello que debe responder el propietario del predio que se ha desprendido.

La cuantía se fija en 59999,67 euros. Si bien no es objeto de pleito la resolución que, en fase ejecutiva, liquida las obras a realizar a costa del propietario, la cifra sirve orientativamente para determinar el interés económico del asunto, cuyo objeto no deja de ser la orden de ejecución de unas obras, que si bien de forma estimativa, se valoran en su importe.

SEGUNDO.-Casi todo el pleito ha girado en torno a una cuestión fáctica, la prueba de la causa del desprendimiento, obviándose así, el núcleo jurídico del asunto, el fundamento del acto dictado por el ayuntamiento. El objeto de pleito es una orden de ejecución de obras al amparo del art. 200 LOTRUS y art. 15 a 17 TRLS.

Es decir, el objeto del proceso contencioso es revisar el ejercicio de una potestad pública urbanística y no una cuestión de derechos reales de servidumbre ni un problema de responsabilidad patrimonial por negligencia. El actor, ha centrado buena parte de sus argumentos en explicar que no ha incurrido en negligencia en el ejercicio de sus deberes de conservación de su propiedad frente al ayuntamiento y al copropietario que sí habrían sido negligentes, de ahí que incluso se aluda la doctrina de la concurrencia de culpas. Pero la orden dictada no es consecuencia de la determinación de una responsabilidad patrimonial, es decir, no se ordena al actor ejecutar unas obras por haber ocasionado un daño por culpa ni se le exige una indemnización por daños. Se le imponen, sencillamente, en su condición de propietario de un inmueble que genera una situación de inseguridad, pues como se dirá, lo que aquí ha ocurrido no es un descenso natural de aguas y piedras o un problema de humedades en la vertiente natural de las aguas, sino un desprendimiento del terreno de modo que su inestabilidad ha generado una situación de riesgo para terceros, tanto en sus personas como sus bienes. Y es esa situación de inestabilidad del terreno, que nada tiene que ver con el contenido de la servidumbre invocada, lo que se le exige remediar al propietario precisamente en su condición de tal, al margen de su diligencia previa.

Lo que debe analizarse es, no tanto la culpa de uno u otro en un daño (algo ajeno al expediente) sino el contenido del deber de conservación del propietario y sus límites, algo que, se insiste, es independiente de la culpa, pues tales deberes nacen de la ley, como límites que impone la función social el derecho de propiedad. Ello, al margen de que, si ha existido la responsabilidad de un tercero generadora de un daño, quien se sienta perjudicado, pueda reclamar lo que corresponda. Pero no es objeto de este expediente aquí analizado resolver esta cuestión y no cabe confundir el deber del propietario de conservar sus propiedades en condiciones, en este caso de seguridad, con una responsabilidad por daños.

TERCERO.-No hay ninguna duda y no se discute, la propiedad del actor sobre la finca, en suelo rústico en la que se ha producido un desprendimiento de tierras o argayo que ha afectado a la finca del codemandado y a un camino público. Tampoco hay dudas de que tal evento sucede tras un periodo de fuertes lluvias y que se ha producido una inestabilidad de los terrenos que ha exigido adoptar medidas inmediatas, a través de obras realizadas y sufragadas por el ayuntamiento y que son precisas más obras para asegurar esos terrenos y evitar futuros riesgos. Es decir, no hay duda de que el problema ha sido y es, la inestabilidad de la vaguada y el argayo y no un problema de descenso natural de aguas y recepción de las mismas por el predio inferior, junto con tierra o piedras que puedan arrollarse. Se trata de un problema de seguridad, para las personas y bienes, por el desprendimiento de una gran cantidad de tierra y el estado posterior en que ha quedado esa propiedad. Tampoco hay dudas de que esa situación de inseguridad es creada por la finca del actor y afecta no solo al codemandado, propietario colindante, sino al uso público de un camino.

Realmente, nada de esto se discute, pues todo el debate se ha centrado en estudiar la causa de ese argayo, ya que el actor interpreta que el régimen legal de deberes de conservación depende de que el estado del inmueble se deba o no a negligencia del propietario y de que en los daños, concurra o no negligencia de tercero. Sin embrago, ya se ha dicho que no se resuelve aquí sobre los daños causados o no a tercero, sino sobre las medidas para la estabilidad y seguridad de una propiedad que, indudablemente es del actor. Es decir, si esas medidas las debe adoptar el propietario como consecuencia de sus deberes propios del estatuto de la propiedad o, por algún motivo tales deberes del propietario cesan y deben asumirse por el colindante o por la comunidad.

Ya hay que decir que, desde luego, la servidumbre de aguas del CC no ampara el tener que soportar un argayo y la situación de inseguridad generada por la inestabilidad el terreno. Situación, que tampoco cabe imponer en virtud de tal servidumbre al uso público de un camino. Y esta conclusión, por ejemplo, es avalada por la propia SAP de Asturias de 4-6-2008 que cita la actora, en un caso que no es como el presente, pues allí se dilucidaba una cuestión entre privados en la jurisdicción civil. No obstante, la sentencia analiza el tema de los deberes de conservación aludiendo a una doctrina, que coincide con la de la jurisdicción contenciosa, en un sentido distinto al que pretende al actor como se verá.

Sentados estos hechos, y constada la necesidad de adoptar medidas de aseguramiento y que existe una propiedad privada, el ayuntamiento dicta la resolución objeto de enjuiciamiento, una orden de ejecución de obras al ampara del art. 200 LOTRUS para que el propietario, en su propiedad privada, adopte las medidas de seguridad pertinentes y se le imputan los gastos ocasionados ya , por las medidas urgentes adoptadas para evitar riesgos a la vivienda colindante. Es decir, se exige del propietario que asegure sus terrenos tras el argayo y costee obras que no son reparación de daños y perjuicios a terceros, sino para el aseguramiento del talud frente a la vivienda colindante. Esta orden se reitera y ratifica en reposición con apercibimiento de proceder a la ejecución subsidiaria y, al no estar conforme el propietario y no tomar las medidas oportunas, se dicta la segunda resolución recurrida que ordena esa ejecución a costa de tercero.

CUARTO.-Centrado el objeto de debate, deben analizarse los deberes de conservación del propietario y su alcance para dilucidar si los mismos nacen solo en caso de negligencia en el deber de conservación o también, por situaciones de riesgo puntuales e incluso de fuerza mayor o, si en estos casos, las responsabilidades recaen sobre otros.

El art. 200 LOTRUS (redacción vigente al tiempo del EA) dispone que '1. Los propietarios de toda clase de terrenos y construcciones deberán destinarlos a usos que resulten compatibles con el planeamiento y mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos. Quedarán sujetos igualmente al cumplimiento de las normas sobre protección del medio ambiente, patrimonio cultural y rehabilitación urbana.

La determinación de las condiciones de conservación se llevará a cabo por los Ayuntamientos, mediante órdenes de ejecución, de acuerdo con lo establecido en los artículos siguientes.

2. Constituirá límite del deber de conservación de las edificaciones e instalaciones los supuestos de ruina previstos en el art. 202 de esta Ley.

3. El incumplimiento de los deberes de uso y conservación habilitará para la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad o la aplicación del régimen de edificación o venta forzosa.'

Y el art. 201 dispone que '1. Los Ayuntamientos, de oficio o a instancia de cualquier interesado, podrán ordenar la ejecución de las obras y actuaciones necesarias para conservar los terrenos y edificaciones en las condiciones derivadas de los deberes de uso y conservación establecidos en el artículo anterior. En particular, y sin que sea preciso que las actuaciones estén previamente incluidas en un plan de ordenación, las órdenes de ejecución se dirigirán especialmente a la realización de las obras indispensables para preservar en condiciones adecuadas las fachadas y espacios visibles desde la vía pública, mantener la limpieza y vallado de solares, y retirar carteles y elementos impropios.

2. Las órdenes de ejecución se adoptarán previa audiencia de los interesados y detallarán las obras y actuaciones que deban realizarse, con indicación de su plazo de ejecución. Ello no obstante, durante el plazo de ejecución los interesados podrán ofertar al Ayuntamiento alternativas dirigidas a la misma finalidad y solicitar y obtener, en tal caso, la ampliación del plazo inicialmente otorgado.

3. Las obras se ejecutarán con cargo a los propietarios si se contuvieran en el límite del deber de conservación que les corresponde. Ello no obstante, el Ayuntamiento podrá ofrecer las ayudas y subvenciones que considere apropiadas.

4. Cuando en edificios protegidos la obra a realizar exceda del deber legal de conservación, el exceso deberá sufragarse con cargo a fondos municipales. El Ayuntamiento incluirá la subvención correspondiente en la propia orden de ejecución, sin perjuicio de la posterior valoración definitiva.

5. Los propietarios interesados que consideren que las obras a realizar exceden del deber de conservación podrán solicitar las subvenciones a que hace referencia el apartado anterior o la declaración del estado de ruina de las edificaciones.

6. El incumplimiento de las órdenes de ejecución podrá conllevar la ejecución subsidiaria de la misma o la imposición de multas coercitivas de 50.000 a 500.000 pesetas, reiterables en intervalos de tres meses y hasta el límite del deber legal de conservación para lograr la ejecución de las obras ordenadas.'

Este precepto se asienta en la normativa básica estatal, arts. 15 a 17 TRLS RDLegis 7/2015 de 30 de octubre (en vigor el 31-10-2015). Ratione temporis, la norma aplicable al expediente sería RDLegis 2/2008, que no obstante, no modifican el contenido. Su art. 9 disponía que '1. El derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, comprende con carácter general, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes de dedicarlos a usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística y conservarlos en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso, y en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad universal y ornato legalmente exigibles, así como realizar obras adicionales por motivos turísticos o culturales, o para la mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano, hasta donde alcance el deber legal de conservación. Este deber, que constituirá el límite de las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios cuando la Administración las ordene por motivos turísticos o culturales, o para la mejora de la calidad o sostenibilidad del medio urbano, se establece en la mitad del valor actual de construcción de un inmueble de nueva planta, equivalente al original en relación con las características constructivas y la superficie útil, realizado con las condiciones necesarias para que su ocupación sea autorizable o, en su caso, quede en condiciones de ser legalmente destinado al uso que le sea propio. Cuando se supere dicho límite, correrán a cargo de los fondos de aquella Administración, las obras que lo rebasen para obtener mejoras de interés general.

En el suelo que sea rural a los efectos de esta Ley, o esté vacante de edificación, el deber de conservarlo supone costear y ejecutar las obras necesarias para mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, así como daños o perjuicios a terceros o al interés general, incluidos los medioambientales; garantizar la seguridad o salud públicas; prevenir la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su caso, recuperarlos de ellas en los términos dispuestos por su legislación específica; y asegurar el establecimiento y funcionamiento de los servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo. El cumplimiento de este deber no eximirá de las normas adicionales de protección que establezca la legislación aplicable.

En particular, cuando se trate de edificaciones, el deber legal de conservación comprenderá, además, la realización de los trabajos y las obras necesarias para satisfacer, con carácter general, los requisitos básicos de la edificación establecidos en el art. 3.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y para adaptarlas y actualizar sus instalaciones a las normas legales que les sean explícitamente exigibles en cada momento. Las obras adicionales para la mejora de la calidad y sostenibilidad a que hace referencia el párrafo primero de este apartado podrán consistir en la adecuación parcial o completa a todas, o a algunas de las exigencias básicas establecidas en el Código Técnico de la Edificación, debiendo fijar la Administración, de manera motivada, el nivel de calidad que deba ser alcanzado para cada una de ellas.

2. La Administración competente podrá imponer en cualquier momento la realización de obras para el cumplimiento del deber legal de conservación, de conformidad con lo dispuesto en la legislación estatal y autonómica aplicables. El acto firme de aprobación de la orden administrativa de ejecución que corresponda, determinará la afección real directa e inmediata, por determinación legal, del inmueble, al cumplimiento de la obligación del deber de conservación. Dicha afección real se hará constar, mediante nota marginal, en el Registro de la Propiedad, con referencia expresa a su carácter de garantía real y con el mismo régimen de preferencia y prioridad establecido para la afección real, al pago de cargas de urbanización en las actuaciones de transformación urbanística.

Conforme a lo dispuesto en la normativa aplicable, en los casos de inejecución injustificada de las obras ordenadas, dentro del plazo conferido al efecto, se procederá a su realización subsidiaria por la Administración Pública competente o a la aplicación de cualesquiera otras fórmulas de reacción administrativa a elección de ésta. En tales supuestos, el límite máximo del deber de conservación podrá elevarse, si así lo dispone la legislación autonómica, hasta el 75% del coste de reposición de la construcción o el edificio correspondiente. Cuando el propietario incumpla lo acordado por la Administración, una vez dictada resolución declaratoria del incumplimiento y acordada la aplicación del régimen correspondiente, la Administración actuante remitirá al Registro de la Propiedad certificación del acto o actos correspondientes para su constancia por nota al margen de la última inscripción de dominio...'.

De esta regulación resulta que el propietario es quien debe realizar las obras necesarias para la conservación, hasta donde alcance ese deber de conservar, de modo que las mejoras que se impongan o se precisen, serán a costa del poder público. Además, el deber legal de conservación tiene el límite cuantitativo indicado, sin perjuicio de las posibilidades de subvención que prevé la LOTRUS. Es decir, al propietario le corresponde conservar sus propiedades en condiciones, entre otras, de seguridad, especialmente en el caso de suelo rústico donde el art. 9 se refiera a 'costear y ejecutar las obras necesarias para mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, así como daños o perjuicios a terceros o al interés general, incluidos los medioambientales; garantizar la seguridad o salud públicas'.

QUINTO.-En relación a este régimen, la doctrina ha señalado que los deberes urbanísticos integran el contenido del derecho de propiedad, de acuerdo con la función social de la misma ( STC 61/1997 ). Entre los deberes de los propietarios inherentes a la función social de la propiedad están los de mantener los inmuebles y edificios en condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos y de proceder a su demolición cuando concurran los supuestos de ruina.

La propia SAP de Asturias de 4-6-2008 citada por la actora, da cuenta de la doctrina aplicable al señalar que ' Sin embargo, y de otro lado, la vigente Ley del Suelo 8/2.007 de 28 de mayo, en su artículo 9 , declara como contenido propio del derecho de propiedad , cualquiera que sea la situación en que se encuentre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por razón de su clasificación, el deber de conservarlo , en todo caso, en condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles y, más concretamente, respecto del suelo rural o que esté vacante de edificación, que ese deber de conservación abarca mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio e inundación para la seguridad o salud públicas, daño a terceros o al interés general.

Este deber de conservación también lo establece el art. 142 del Texto de la Ley Autonómica de Ordenación del Territorio (R.D. Legislativo 1/2004 de 22 de abril) y ya venía recogido en el art. 19 de la Ley 6/1998 de 13 de abril EDL 1998/43304 y antes en el art. 181 de la anterior Ley reguladora del Suelo aprobada por R.D. 1346/1976 de 9 de abril EDL 1976/979 y considerado por la doctrina jurisprudencial como contenido propio del derecho de propiedad y manifestación de su función social, declarada en el art. 33.2 de la CE .

Es un deber que compete a la propiedad , por y en razón de su título de dominio y en beneficio del interés general y de terceros, cualquiera que sea la causa que haya llevado al terreno a esa situación de inseguridad con potencial daño ajeno, si bien también, por puras razones de equidad, dicha obligación podría decaer cuando el tercero que invoca el peligro fuese aquél que con su conducta lo llevó a tal situación de inseguridad (en este sentido STS -Sala 3- 27-11-1.984 y, a sensu contrario, 8-2-2.003 )...

Y en cuanto a lo otro, esto es, si debe considerarse el deslizamiento del terreno como embebido en la servidumbre natural de aguas, con ser que el precitado art. 552 CC EDL 1889/1 como la Ley de Aguas no discrimina y distingue entre las distintas clases de aguas y, por tanto, comprende las pluviales y es de lógica y justicia que si el predio inferior está sujeto a recibir las aguas del superior, deba preciarse esto del caso de autos, no puede decirse lo mismo del paulatino e inexorable deslizamiento del terreno, pues no parece cabal dar tamaña extensión a la previsión del art. 522 CC EDL 1889/1 cuando se refiere a la tierra o piedras que las aguas arrastren en su curso y porque el agua no es el factor único determinante de sus deslizamiento, sino también la propia composición del terreno y su pendiente.'

La STS de 8-2-2003 señala que ' La parte recurrente opone, como sentencia de contradicción, la de esta Sala de 27 de noviembre de 1984 , en que se anuló una orden de ejecución de obras de contención de terrenos en que, a su juicio, concurren las mismas circunstancias que en la que da lugar a este proceso, habiendo llegado el Tribunal Supremo a una solución contraria a la adoptada por la Sala de instancia.

En la citada sentencia de este Tribunal Supremo, se anuló una orden de ejecución de determinadas obras para la contención de terrenos y supresión de los desprendimientos que se estaban produciendo desde una finca propiedad del requerido a su ejecución sobre unos bloques de viviendas construidas en un terreno colindante situado en una cota inferior en doce metros a aquél. En esa ocasión esta Sala entendió que había que modular el deber de conservación derivado de lo establecido en el artículo 181 de la Ley del Suelo de 1976 habida cuenta que en la construcción de los edificios se habían cometido importantes irregularidades que agravaban su situación de riesgo derivada de la proximidad a la finca vecina, y que hubieran podido evitarse si en su construcción se hubiera tenido en cuenta esas circunstancias.La parte recurrente advierte que es la propia sentencia de instancia la que pone de manifiesto la sustancial identidad entre los hechos resueltos en esa sentencia y los que dan lugar a este proceso y que, sin embargo, adopta una solución distinta sin otra justificación que la de remitirse a lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley del Suelo de 1992 . La Sala de instancia cita, en efecto, la de este Tribunal de 27 de noviembre de 1984, pero, aunque reconocer que existe 'clara semejanza' entre el caso decidido por ella y el sometido a su decisión, pone de manifiesto un hecho que lo diferencia claramente de caso resuelto por la sentencia de este Tribunal de 27 de noviembre de 1984 , a saber: que no hay relación alguna entre el inmueble construido en la finca vecina y los desprendimientos producidos en la del recurrente, por lo que la obligación exigida a este último deriva del deber general de conservación establecido en el precepto citado de la Ley del Suelo. La parte recurrente insiste en este recurso de casación en que son los defectos y omisiones en que incurrió el promotor de las obras de construcción de ese edificio los que han determinado la situación de peligro en que se encuentra en relación a los desprendimientos referidos, pero no cabe en un recurso de casación alterar la determinación de los hechos fijados por el Tribunal 'a quo', tras la valoración de la prueba practicada en el proceso.'

Esta STS declara no haber ligar al recurso de casación frente la STSJ de País Vasco de 25-11-1998 que desestimaba el recurso contencioso frente a la resolución municipal que acordaba orden de ejecución de obras de contención frente al propietario del terreno. Señalaba que ' Enlazado con esto último, debemos examinar si dicha obligación de realización de obras se ampara en los artículos 21.1 y 245 LS, entendiendo la Sala que efectivamente tiene encaje en el último de dichos preceptos. Puede cuestionarse que el artículo 21.1, en el caso que nos ocupa, no impone la obligación que dimana del acto impugnado al incluirse dentro del capítulo que regula el régimen del suelo urbano y urbanizable, siendo el de autos no urbanizable, pero a juicio de la Sala dicha obligación dimana con claridad de lo dispuesto en el artículo 245, que no hace distinción entre clasificación del suelo y se refiere a 'terrenos', sin especificar más y remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 21.1 en cuanto a la obligación que impone de mantener los terrenos en las condiciones que señala el citado artículo 21.1, es decir, en condiciones de seguridad, salubridad y ornato. En el caso de autos se actúa, pues, en base a la facultad que establece el artículo 245, que remite al 21.1 de la Ley del Suelo . Expuesto lo anterior, procedería la desestimación del recurso, pero debemos detenernos ahora en examinar la alegación que se efectúa relativa al principio de equidad, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-84 , en que se examinó un supuesto análogo al de autos. Efectivamente partiendo del hecho de que la propiedad del terreno corresponde a Urasandi, S.A., dicho propietario tiene la obligación que deriva de los preceptos citados aún cuando el edificio de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 no existiera en dicho lugar, es decir, su obligación puede desligarse de la existencia del inmueble. Por otro lado, tal y como ya se ha señalado, no resulta acreditado que los desprendimientos obedezcan a la intervención del constructor de dicho edificio. Por ello, no se trata de que no haya un reparto equitativo de los beneficios y cargas derivados de actuaciones urbanísticas, sino de la mera obligación que deriva de los preceptos citados, con independencia de que se haya efectuado la construcción del edificio. '.

Esta doctrina se reitera en STSJ de País Vasco de 17-7-2013 conforme a la cual, y para un supuesto parecido al aquí enjuiciado, analiza el deber de conservación que impone el art. 9 LS señalando que ' El deber de conservación de los terrenos pesa por tanto sobre sus propietarios, y puede y debe ser exigido a sus propietarios por los ayuntamientos mediante órdenes de ejecución en los términos previstos por el art. 203 LSU.

Siendo ello así, no cabe sustentar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, que tras constatar la inestabilidad de la ladera con caída de piedras y peligro para las personas y los bienes, ordena las obras necesarias para su estabilización, pretendiendo que la causa de la inestabilidad de la ladera está en la actuación de un tercero, y ello porque el deber de conservación incumbe a los propietarios , sin perjuicio de las acciones legales que les asistan frente al causante de la inestabilidad,máxime teniendo en cuenta que la supuesta causa, se sitúa en el tiempo en los años 1990, y que se refiere a la ejecución de obras en dicho momento que ya están concluidas.

Aun cuando el deber de conservación incumbe a los propietarios de los terrenos, ello no impediría que si durante la ejecución de una obras se producen alteraciones del terreno que pueden causar peligro para la seguridad de las personas, el ejecutante de la obra deba ser requerido a los efectos oportunos de evitar dicho peligro, pero lo que no cabe es eludir el deber de conservación que incumbe al propietario del terreno , con la mera alegación de que la causa de la inestabilidad radica en unas obras ejecutadas nueve años antes.

Por lo demás, la sentencia apelada acierta al concluir que no se acredita que la causa de la inestabilidad de la ladera radique en la ejecución de las obras de construcción de viviendas por la promotora Playa Deba a que se refieren los documentos obrantes a los folios 19 a 23 del expediente administrativo, puesto que aun cuando en tales documentos se habla de desprendimientos ocurridos en la parte posterior del hotel Playa Deba, que fue derribado en la ejecución de dichas obras , ello no prueba que la inestabilidad de la ladera tenga su origen en tales obras , cuestión que requeriría de una cumplida prueba pericial al efecto.'

Igualmente, STSJ de Cataluña de 14-3-2016 .

SEXTO.-Como puede observarse, el deber de conservación es independiente de la causa por la que el inmueble esté en condiciones de inseguridad o de la culpa o no del propietario. Es decir, el propietario no solo tiene el deber de ejecutar obras en caso de omisión negligente sino cuanto el inmueble se encuentra en situación de generar inseguridad, aún cuando se trate de un hecho puntual o esporádico. Solo por razones de equidad se modera ese deber cuando, el riesgo se genera a un tercero que es el causante del estado del inmueble. Fuera de ese caso, el propietario debe conservar el terreno hasta el límite legal sin que pueda repercutir en terceros su deber de conservación que nace, no de su negligencia, sino de su mera condición de propietario. Esto se vería claramente en el ejemplo de un edificio al que un viento fuerte haya provocado la inestabilidad de un alero. El aseguramiento del elemento, evidentemente, corresponde a la propiedad y no a terceros. Y lo mismo sucede si el terreno es rústico y hablamos de un argayo.

Las periciales practicadas han llegado a conclusiones diversas sobre la causa del desprendimiento. Realmente, aparece que dado que trabaja con modelos de hipótesis, la elección de las premisas y la correcta valoración de los datos pluviométricos son determinantes para el resultado. La pericial judicial, que no solo goza de mayor fiabilidad por su imparcialidad sino que analiza globalmente todos los estudios ejecutados y diversas posibilidades, concluye coincidiendo fundamentalmente con la pericial actora, que la causa esencial han sido las lluvias copiosas de los meses precedentes, mostrando los registros más altos de la serie histórica analizada (25 años). Y añade que junto a ese factor, determinante, hay otro, muy poco relevante como es la tala de árboles siendo irrelevante la ejecución del muro de contención y la vivienda. Se ha discutido mucho sobre la desforestación o no del terreno, factor que el ayuntamiento, en base a su informe pericial, ha entendido el determinante. Ciertamente, no hay pruebas concluyentes sobre desforestación, lo que pone en duda las conclusiones de DREMEX, sin poner aquí en tela de juicio la relevancia de la vegetación a la hora de contener terrenos. Lo que no queda probado es una acción de tala masiva. Pero desde luego, tala ha habido, como se ve en las fotografías aportadas y se confirma con las testificales. Se trata de un factor, poco determinante, pero uno más.

Sin embargo, lo que sí se puede afirmar es que ni el muro ni la vivienda, de más de 50 años, han influido en el desprendimiento. Y esto, no lo afirma ni siquiera la pericial del actor que solo llama la atención sobre este hecho, pero, realmente, no realiza estudio alguno que pueda desvirtuar las claras conclusiones del perito judicial.

En definitiva, han sido las lluvias importantes, por encima de lo normal, las que han desencadenado el desprendimiento, a lo que ha coadyuvado, mínimamente, la tala de árboles. Pero esas lluvias, aún resultando en cómputo trimestral las más elevadas de la serie histórica analizada, no pueden afirmarse devastadoras o fuerza mayor, en la definición que jurídicamente tiene este hecho. Su anormalidad radica en el cómputo temporal pero lluvias similares (si bien algo menores) se han dado, también, por ejemplo en 2013. Es decir, se trata de lluvias muy importantes pero no evento irrisible o inevitable.

En cualquier caso, esto no afecta al deber de conservación que corresponde en exclusiva al propietario. Los deberes de conservación corresponden a ese propietario, sin que la ley los a tribuya a un tercero en supuestos de fuerza mayor, y sin perjuicio de que, si existe responsabilidad de un tercero, entonces sí, pueda dirigir frente a él una acción e responsabilidad extracontractual. Y no es aplicable la doctrina moderadora del TS, por razones de equidad, sencillamente, porque el tercero (ayuntamiento y colindante) no ha generado ni ocasionado el desprendimiento o argayo, que provoca la inestabilidad del terreno de la que nace la situación de inseguridad. Esa situación de riesgo para terceros es la que ha exigido la intervención y la adopción de medidas correctoras y se imponen al propietario, hasta el deber de conservación, es decir, lo estrictamente necesario para evitar ese riesgo o conjurarlo. No hay duda por tanto, de la situación de riesgo por inestabilidad, que la misma se origina en la propiedad del actor y la necesidad de adoptar medidas de corrección. Al no hacerlo el propietario, el ayuntamiento tiene el deber de acordar las medidas ejecutivas de las obras y el acto es conforme a derecho.

Respecto de la ejecución subsidiaria, siendo el motivo de nulidad, exclusivamente, la previa nulidad de la orden de realización de obras, también debe confirmarse, a la vista del incumplimiento por el propietario del requerimiento efectuado.

SÉPTIMO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo, en nombre y representación de don Gregorio contra la Resolución del Ayuntamiento de Liérganes6-8-2015 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 15-4-2015 en la que se dicta orden de ejecución de obras de mantenimiento al propietario y contra la Resolución de 2-10-2015 que acuerda la ejecución subsidiaria para la reposición del terreno a costa del propietario.

Las costas se imponen al actor.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.