Sentencia Administrativo Nº 2430/2005, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1228/1999 de 28 de Octubre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02430/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65589

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0107113

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001228 /1999

Sobre SANIDAD Y SALUD PUBLICA

De Dña. Andrea, Lourdes, Ana María

Representante: PROCURADOR SR. TORIBIOS FUENTES

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD

Representante: LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 2430

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

D. TEODOSIO GONZALEZ DEL TESO

En Valladolid, a veintiocho de octubre de dos mil cinco.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

Desestimación presunta del recurso ordinario interpuesto contra Resolución de 4 de febrero de 1999, de la Dirección General de Salud Pública y Asistencia de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social, que dispone iniciar el procedimiento de autorización para la apertura de una farmacia en Medina de Pomar (Burgos).

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: DÑA. Andrea, DÑA. Lourdes Y DÑA. Ana María, representadas por el Procurador Sr. Toribios Fuentes y bajo la dirección letrada de D. Juan Gonzalo Martínez Mico.

Como demandado: LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por la letrada de los Servicios Jurídicos correspondientes.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON TEODOSIO GONZALEZ DEL TESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo la correspondiente demanda, en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, solicitó de este Tribunal que se dictara sentencia por la que estimando el recurso, se se declare la nulidad de la Resolución de 4 de febrero de 1999, de la Dirección General de Salud Pública y Asistencia y, subsidiariamente, la modifique declarando que no procede convocar concurso para la autorización de una oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica Semiurbana de Medina de Pomar (Oficina de Farmcia nº 16).

SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la parte demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó el dictado de una sentencia en la que se inadmita el recurso contencioso-administrativo interpuesto con base en el artículo 69 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, subidiariamente, lo desestime por ser el acto administrativo impugnado conforme a derecho, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Ni solicitado ni recibido el recurso a prueba, se dio traslado a las partes por su orden, para la práctica del trámite de conclusiones, que evacuaron mediante la presentación de sendos escritos y, finalmente, se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2005, en el que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones establecidas en la Ley aunque no los plazos en ella fijados, dado el elevado volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 10 de septiembre de 2002.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este proceso desestimación presunta del recurso ordinario interpuesto contra Resolución de 4 de febrero de 1999, de la Dirección General de Salud Pública y Asistencia de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social, que dispone iniciar el procedimiento de autorización para la apertura de una farmacia en Medina de Pomar (Burgos).

Después de que la referida resolución fuera publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León del día 9 de febrero de 1999 y después de que las correcciones de errores padecidas en la misma fueran, asimismo, publicadas en el citado Boletín de los días 16 de febrero y 22 de marzo de 1999, Dña. Andrea, Dña. Lourdes y Dña. Ana María, farmacéuticas titulares de Oficina de farmacia en Medina de Pomar interpusieron recurso ordinario contra la aludida Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Asistencia, mediante escrito de 8 de febrero de 1999, registrado de entrada en la Consejería de Sanidad y Bienestar Social el día 11 del mes de marzo siguiente.

Entendido desestimado el recurso ordinario interpuesto al haber transcurrido el plazo de tres meses sin que hubiera sido dictada y notificada su resolución expresa, las interesadas formularon el presente recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sala el día 28 de julio de 1999, y con posterioridad a esta fecha, mediante Orden de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de 22 de diciembre de 1999, notificada a las interesadas el día 29 del mismo mes, fue desestimado el recurso ordinario.

SEGUNDO.- El primero de los motivos en el que las demandantes hacen descansar su pretensión anulatoria de la resolución impugnada sería la falta de cobertura legal del Decreto 199/1997, de 9 de octubre, por el que se establece la planificación farmacéutica, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización de apertura de oficinas de farmacia en la Comunidad de Castilla y León, habida cuenta de que hasta que no se dictó la Ley Orgánica 4/1999, de 8 de enero, la Comunidad de Castilla y León no tenía competencias en materia de ordenación farmacéutica. Tal circunstancia haría que fuese nulo el referido Decreto y deviniese nula también por apoyarse en él la Resolución de 4 de febrero de 1999 impugnada. A su entender, las razones por las que el Auto de 18 de noviembre de 1999 de esta Sala, que se otorga la medida cautelar de suspensión de la Resolución de 4 de febrero de 1999, avalarían la nulidad que postulan.

Y como segundo motivo, la parte actora alega que la inclusión en el Anexo I de la resolución impugnada de una nueva oficina de farmacia en la zona farmacéutica semiurbana de Medina de Pomar (Oficina de farmacia nº 16), sería, en todo caso, improcedente, en atención a que Medina de de Pomar no contaba, al momento de iniciarse el procedimiento de autorización de oficinas de farmacia con el número suficiente de habitantes exigido por el artículo 3.1 b) del decreto 199/1997, de 9 de octubre, sin perjuicio de que existía una tercera oficina de farmacia cuya apertura había sido autorizada por sentencia de 31 de diciembre de 1998.

La letrada de la Administración opone, en primer lugar, a la pretensión deducida que, si las resolución recurrida fue la desestimación presunta del recurso ordinario interpuesto contra la resolución de 4 de febrero de 1999, al haber sido resuelto de forma expresa después de haber sido formulado el recurso contencioso-administrativo, éste debió ampliarse a la referida resolución expresa, de modo que, al no haberlo hecho ha de considerarse una resolución firme e inatacable, incurriendo en la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En segundo término, de forma subsidiaria, afirma que la Comunidad sí tenía competencias en materia de ordenación farmacéutica cuando se dictó el Decreto 199/1997, de 9 de octubre, lo cual razona ampliamente concluyendo que las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios incluidos en la título competencial autonómico "Sanidad e Higiene" que aparece recogido en el Estatuto de Autonomía de Castilla y León desde su texto inicial aprobado en 1983 y que se trata de una materia sobre la que la Comunidad ostenta una competencia de desarrollo legislativo y ejecución.

Finalmente, frente al último de reparo de las demandante, la defensa de la Administración demandada expone que, a tenor del artículo 4 del Decreto 199/1997, de 9 de octubre, "El cómputo de habitantes de cada zona farmacéutica se efectuará según los datos que consten en el último padrón municipal o su rectificación anual vigente al momento del inicio del procedimiento de autorización", de modo que si la fecha de este inicio es el 4 de febrero de 1999, la cifra de población a tener en cuenta es la del padrón municipal de habitantes que aparece recogida en el Decreto 1645/1997, de 31 de octubre (BOE de 1 de noviembre), por el cual se declaran oficiales las cifras de población resultantes de la renovación referidas al 1 de mayo de 1996, no pudiendo tomarse en consideración la siguiente cifra oficial que se aprueba con el Real Decreto 480/1999 y que Aunque haga referencia al año 1998 ya no pudo ser tenido en cuenta en un procedimiento cuy acuerdo de iniciación es de fecha anterior a dicho Real Decreto,

TERCERO.- Al ser las causas de inadmisibilidad del recurso un óbice de procedibilidad, el examen de las cuestiones controvertidas debe dar comienzo por la planteada por la Administración demandada y que ésta basa en la circunstancia de no haber ampliado el recurso las actoras a la resolución expresa desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la resolución de 4 de febrero de 1999. Tal alegación debe, sin embargo, ser rechazada, siguiendo una reiterada doctrina del Tribunal Supremo. Refiriéndose, obviamente, a la Ley Jurisdiccional de 1956, en la sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 3ª-, de 7 mayo 1990, declara el Tribunal Supremo que "El artículo 46 de la Ley Jurisdiccional invocado ha de interpretarse en relación con el artículo 55 de aquella Ley y, según reiterada doctrina de este Tribunal, confiere al interesado una facultad de ampliar el recurso interpuesto facultad que es de carácter discrecional sin que se trate de un acto procesal imprescindible cuando como en el presente caso, el acto administrativo expreso, tardíamente realizado, es de idéntico sentido al producido por silencio administrativo" (FJ 2º). Igual de contundente se expresa la sentencia de la misma Sala y Sección (Recurso núm. 2178/1989), de 6 de mayo de 1993: "no es necesaria la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución desestimatoria expresa de recurso de alzada cuando ya se tiene impugnada la desestimación presunta" (FJ3º). Y, más recientemente, en la sentencia de de 27 de febrero de 1997, el Alto Tribunal (Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) he dejado dicho lo siguiente: "el Tribunal Supremo, por todas, Sentencia de 25 septiembre 1987, afirma que: "hay precisión de declarar que el citado precepto 46 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, ofrece la posibilidad de ampliar el alcance del recurso al acto o disposición administrativa producido en esas circunstancias, pero no la impone con las consecuencias invalidantes pretendidas" (...) En efecto, la jurisprudencia constitucional no ha formulado objeción alguna a la doctrina reiterada de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 noviembre 1970, 12 mayo 1972 y 6 octubre 1973) en el sentido que se viene considerando a la llamada acumulación por inserción en el recurso contencioso-administrativo, mediante la ampliación de la demanda formulada contra denegación por silencio de actos administrativos expresos dictados posteriormente, a los que, se refiere el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional de un modo general, con un carácter simplemente facultativo, reconocido por la parte, pues, con apoyo en el propio Texto Legal, "el demandante podrá solicitar la ampliación del recurso", lo que es una carga para el recurrente y sólo se ha considerado necesaria ésta, es decir, la ampliación, cuando el acuerdo dictado expresamente ha modificado el presumido silencio, ya que si así no fuera, los actos expresos llegarían a ser firmes y consentidos, quedando sustraídos a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dicte con respecto a los actos inicialmente combatidos pudieran alcanzarse en sus consecuencias (Sentencia del Tribunal Constitucional número 98/1988, de 31 mayo".

Habida cuenta de que el artículo 36 de la vigente Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa se corresponde con el artículo 46 de la Ley de 1956, sobre cuya base se ha elaborado la doctrina jurisprudencial expuesta, ésta se ha de tener por válida y plenamente aplicable.

CUARTO.- Despejados los reparos formales, procede entrar en el examen de las cuestiones de fondo, siguiendo el orden con el que son planteadas por las partes. Se ha de verificar, por ello, en primer lugar, si, como afirman las recurrentes y niega la Administración, el Decreto 199/1997, de 9 de octubre es nulo de pleno derecho por carecer de la necesaria cobertura legal en los términos que ya han sido expuestos. Se trata de un recurso indirecto contra reglamentos en el que resulta de aplicación el artículo 27.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción, de acuerdo con el cual "Cuando el juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo con ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general".

Conforme a la demandantes, el Decreto 199/1997, de 9 de octubre, indirectamente impugnado, debe inscribirse, desde el punto de vista competencial, en la materia "ordenación farmacéutica" y ésta sólo comienza a formar parte del acervo competencial de la Comunidad de Castilla y León a partir de la reforma de su Estatuto de Autonomía mediante la Ley Orgánica 4/1999. Por otra parte, atendida la fecha del recurso y del escrito de demanda es explicable que en esta última se trate de avalar la tesis defendida con el Auto de 18 de noviembre de 1999 de esta Sala, mediante el que se otorga la medida cautelar de suspensión de la Resolución de 4 de febrero de 1999. Sin embargo, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2003, que resuelve el recurso de casación nº 4780/2000, interpuesto frente a dicho auto, el Tribunal Supremo ha estimado aquél y, en consecuencia, ha casado éste, después de haber declarado que tiene razón la Comunidad Autónoma cuando afirma que la expresión Sanidad e Higiene que figura como materia recogida en el Estatuto de Autonomía, incluye la ordenación farmacéutica, interpretación -añade el Alto Tribunal- que "es la misma que realiza el Tribunal Constitucional. En efecto, la sentencia constitucional 109/2003, de 5 de junio, relativa a materia de farmacia en Extremadura, ha venido a declarar que las modificaciones de Estatutos que ya reconocían competencias en materia de sanidad para incluir entre otros extremos la ordenación farmacéutica carecen de consecuencias prácticas, pues la materia específica ha de reconducirse a la más genérica y las farmacias son establecimientos sanitarios" (FJ 3º).

En suma, cuando el Decreto 19971997, de 9 de octubre es dictado, la Comunidad tienen competencias en materia de ordenación farmacéutica, al ser las oficinas de farmacia establecimientos o centros sanitarios incardinables en el título competencial estatutario "Sanidad e Higiene", en el que la Comunidad Autónoma ostenta el desarrollo normativo y la ejecución. Y si la Comunidad tiene competencia para dictarlo, la cobertura legal del Decreto aparece claramente reconocida en su Exposición de Motivos.

QUINTO.- Resta por verificar cuál era la población oficial de Medina Pomar, según el último padrón municipal o su rectificación anual vigente en el momento de inicio del procedimiento de autorización, tal y como impone el artículo 4 del Decreto 199/1997, de 9 de octubre y si se pudo o debió tomarse en consideración la autorización de una tercera oficina de farmacia reconocida por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Burgos de 31 de diciembre de 1998

Y también en este extremo está asistida de la razón la Administración demandada. Veamos. Después de que, mediante Real Decreto 6/1996, de 15 enero, se modificase la fecha de referencia de la renovación de los padrones municipales de habitantes establecida en el Real Decreto 280/1995, de 24 de febrero, debiendo llevarse a cabo a partir de dicho momento con referencia a las cero horas del día 1 de mayo de 1996, las primeras cifras oficiales de población son las recogidas en el Real Decreto 1645/1997, de 31 octubre (BOE de1 noviembre de 1997), que declara oficiales las cifras de población resultantes de la renovación referidas al 1 de mayo de 1996. A esta disposición le sigue el Real Decreto 480/1999, de 18 marzo (BOE del 19 marzo de 1999), que declara oficiales las cifras de población resultantes de la revisión referidas al 1 de enero de 1998, disposición que va seguida del Real Decreto 3491/2000, de 29 diciembre (BOE del 26 enero de 2001), que declara oficiales las cifras de población resultantes de la revisión referidas al 1 de enero de 1999.

Vista la secuencia temporal de las disposiciones que declaran oficiales la cifras de población, es evidente que cuando se inicia el procedimiento de autorización, la población oficial a tener en cuenta era la recogida en el Real Decreto 1645/1997, de 31 octubre, que declara oficiales las cifras de población resultantes de la renovación referidas al 1 de mayo de 1996, pues hasta el día 19 de marzo de 1999 no se publicó el Real Decreto 480/1999, de 18 marzo, que declara oficiales las cifras de población resultantes de la revisión referidas al 1 de enero de 1998. Acreditado como está en el expediente que la población de Medina de Pomar a 1 de mayo de 1996 era de 5.512 habitantes, la inclusión de una tercera oficina de farmacia en la referida zona semiurbana se ajusta al módulo de población establecido en el artículo 3.1 b) del Decreto 199/1997, de 9 de octubre, sin que, por lo demás pueda tomarse tampoco en consideración la tercera de las oficinas de farmacias autorizada por sentencia de 31 de diciembre de 1998, respecto de la que no consta que la Administración tuviera conocimiento cuando se inicia de procedimiento de autorización.

SEXTO.- Todo lo expuesto determina que deba ser desestimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto, sin que proceda hacer especial condena en las costas de este proceso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes litigantes (artículo 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Toribios Fuentes, en representación de Dña. Andrea, Dña. Lourdes y Dña. Ana María, contra desestimación presunta del recurso ordinario interpuesto contra Resolución de 4 de febrero de 1999, de la Dirección General de Salud Pública y Asistencia de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social, debemos declarar y declaramos ajustada a derecho la resolución impugnada y el Decreto 199/1997, de 9 de octubre, por el que se establece la planificación farmacéutica, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización de apertura de oficinas de farmacia en la Comunidad de Castilla y León.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso a ninguna de las partes.

A su tiempo, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, de lo que doy fe.